De Corporate Governance Code in de toekomst

De Corporate Governance Code werd eind vorig jaar geactualiseerd vanwege gewijzigde wet- en regelgeving en om mee te bewegen met maatschappelijke ontwikkelingen. Claudine Maeijer en Charlotte Eekhof van PwC Tax & Legal schetsen hoe de toekomst van de Code 2022 eruitziet.

Corporate Governance Code

In de Corporate Governance Code 2022 (de ‘Code 2022’) is opgenomen dat deze in werking treedt vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2023. Het kabinet moet echter eerst nog een besluit nemen over de wettelijke verankering van de Code 2022, welk besluit verwacht wordt in de zomer 2023, zie ook hieronder. Naleving van de Code 2022 is gebaseerd op het principe ‘pas toe of leg uit’. Anders dan wetgeving biedt de Code 2022 daarmee flexibiliteit en de mogelijkheid om af te wijken van principes en best practices. Elk jaar moet in een afzonderlijk hoofdstuk in het bestuursverslag, of op de website van de vennootschap, worden aangegeven in hoeverre de vennootschap principes en bestpracticebepalingen opvolgt en als zij dat niet doet, waarom niet en in hoeverre zij daarvan afwijkt. Eventuele afwijkingen moeten dus inhoudelijk en inzichtelijk worden uitgelegd. De Code is van toepassing op Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen maar wordt ook vrijwillig toegepast door niet-beursvennootschappen.

In dit artikel blikken we eerst nog even kort terug op belangrijke wijzigingen in de Code 2022 en vervolgens meer specifiek op de verantwoording door het bestuur ten aanzien van duurzame langetermijnwaardecreatie, risicobeheersing en verantwoording in het bestuursverslag, de interne-auditfunctie en misstanden en onregelmatigheden. Wij sluiten af met de overgangsbepaling en de toekomst van de Code 2022.

Belangrijke wijzigingen in de Code 2022

Er zijn belangrijke wijzigingen op het gebied van:

• Duurzame langetermijnwaardecreatie: Het bestuur is verantwoordelijk voor de continuïteit en de duurzame langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming. Het bestuur moet rekening houden met de effecten van het handelen op mens en milieu en daarbij de belangen van de stakeholders zorgvuldig wegen. Deze verantwoordelijkheid betreft geen resultaatsverplichting. Het begrip ‘duurzaamheid’ in de Code 2022 verwijst naar mensen, planeet en winst. Invulling van het begrip ‘duurzaamheid’ zal ook worden beïnvloed door onder meer de Europese ontwikkelingen (op het gebied van rapporteren) zoals uitgewerkt in de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) en de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CS3D). De term ESG of ESG-strategie is met opzet weggelaten uit de Code 2022 om te voorkomen dat vennootschappen denken dat zij een separate ESG-strategie zouden moeten ontwikkelen in plaats van een integratie daarvan in de strategie gericht op duurzame langetermijnwaardecreatie. Een tweede reden om in plaats van ESG de term ‘duurzaamheid’ te hanteren is om naast ecologische, sociale en governancefactoren ook de economische aspecten van het ondernemen mee te nemen.
• Diversiteit en inclusie: Het bestuur moet een beleid voor diversiteit en inclusie opstellen voor de gehele onderneming. Dit diversiteits- en inclusiebeleid omvat doelen voor de samenstelling van het bestuur, de raad van commissarissen, de executive committee én de subtop. Ook moet de maatschappelijke rol van de vennootschap, en de relevantie daarvan voor de cultuur binnen de vennootschap, aandacht krijgen. De verslaggeving over het thema diversiteit en inclusie is uitgebreid ten opzichte van de Code 2016.
• De rol van aandeelhouders en hun betrokkenheid: Het aangaan van een dialoog tussen aandeelhouders onderling en met de vennootschap én daarnaast het onderkennen van een strategie gericht op duurzame langetermijnwaardecreatie staan centraal.
• De impact van technologische ontwikkelingen en veranderende businessmodellen: Het is belangrijk dat het bestuur zich bewust is van, en anticipeert op, risico’s van technologische ontwikkelingen en veranderende businessmodellen als gevolg daarvan. Daarvoor hebben bestuurders deskundigheid en ervaring nodig op het gebied van digitalisering.

Verantwoording door het bestuur en duurzame langetermijnwaardecreatie

De Monitoring Commissie Corporate Governance Code zag ‘een kloof tussen het door vennootschappen uitgesproken belang van duurzaamheid en de daadwerkelijke invulling daarvan’. In best practice 1.1.4 is toegevoegd dat het bestuursverslag een toelichting moet bevatten over de visie op duurzame langetermijnwaardecreatie, de strategie voor de realisatie daarvan en de wijze waarop de onderneming in het afgelopen boekjaar daaraan heeft bijgedragen. Hierbij hoort ook een verslag over geformuleerde doelstellingen, welke effecten de producten, diensten en activiteiten van de onderneming hebben gehad op mens en milieu, hoe de belangen van stakeholders daarin zijn meegewogen, welke acties in dat kader zijn genomen en de mate waarin de gestelde doelstellingen zijn behaald. Dit verslag is niet van toepassing als de vennootschap rapporteert volgens de in de Nederlandse wetgeving neergelegde vereisten op basis van de CSRD of daarmee vergelijkbare standaarden uit hoofde van een beursnotering buiten Nederland. Ook de wijze waarop vennootschappen omgaan met de betaling van belastingen moet onderdeel zijn van de visie en strategie gericht op duurzame langetermijnwaardecreatie.

Risicobeheersing en verantwoording in het bestuursverslag

Het bestuur moet de risico’s die verbonden zijn aan de strategie en activiteiten van de vennootschap, en de met haar verbonden onderneming, inventariseren en analyseren. De verplaatsing van de strategische, operationele, compliance- en verslaggevingsrisico’s van best practice 1.2.3 naar 1.2.1 is gedaan om tot uitdrukking te brengen dat het bestuur in het gehele proces van risicobeheersing deze risico’s moet meenemen. Het bestuur moet ook de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen monitoren. Aan best practice 1.4.2 (verantwoording in het bestuursverslag) en best practice 1.4.3 (verklaring van het bestuur) is toegevoegd dat de verantwoording en de verklaring van het bestuur over de risicobeheersings- en controlesystemen conform de bepaling van best practice 1.2.1 moeten zijn.

‘In-control statement’ ter versterking van de verantwoordingsketen

De Universiteit Leiden heeft op verzoek van de minister van Financiën onderzoek gedaan naar het versterken van de verantwoordelijkheid van ondernemingen met betrekking tot de jaarrekeningcontrole en jaarverslaggeving. In haar rapport ‘Versterking Verantwoordingsketen’ beveelt zij aan het in-control statement (ook wel aangeduid als de verklaring omtrent risicobeheersing (VOR)) verplicht te stellen. Het in-control statement is onderdeel van het bestuursverslag en betreft een expliciete verantwoording aan stakeholders door bestuurders over de adequate opzet en effectieve werking van risicobeheersings- en controlesystemen ten aanzien van operationele, compliance- en verslaggevingsrisico’s. Tijdens de consultatieronde voor de actualisatie van de Code 2022 is vanuit diverse kanten gevraagd om het in-control statement in de Code 2022 op te nemen. Dit zou niet alleen de keten van betrouwbare financiële en niet-financiële informatievoorziening versterken, maar ook de primaire verantwoordelijkheid hiervoor van de onderneming beter tot uitdrukking brengen. Daarbij komt dat het in-control statement ook van belang is in verband met het betrouwbaar kunnen rapporteren over niet‑financiële informatie zoals opgenomen in de CSRD. De Commissie heeft dit verzoek niet overgenomen en heeft zich in plaats daarvan beperkt tot de verduidelijking van best practices 1.4.2 en 1.4.3 en het actualiseren van de periodieke evaluatie van het bestuur en de raad van commissarissen. De Tweede Kamer heeft op 4 april 2023 ingestemd met een motie van Romke de Jong en Van Weyenberg (D66) om het in-control statement alsnog op te nemen in de Code 2022. De voorlopige streefdatum voor opname in de Code 2022 is 1 januari 2024. Als dit niet haalbaar is, heeft de Tweede Kamer de regering verzocht om wetgeving voor te bereiden waarin het in-control statement voor iedere accountancycontrole bij grote bedrijven verplicht wordt. Voor de zomer wordt meer duidelijkheid verwacht. Ongeacht de uitkomst hiervan, is het raadzaam om in ieder geval een commissie in te stellen om het normenkader ten aanzien van het in-control statement nader in te vullen.

Interne-auditfunctie

De bepalingen over de interne-auditfunctie (in best practices 1.3.2 en 1.3.5) bevatten een aantal wijzigingen. Het bestuur moet jaarlijks, na (en niet in) overleg met auditcommissie, beoordelen hoe de interne-auditfunctie haar taak uitvoert. Verder moet het functioneren van de interne‑auditfunctie ten minste iedere vijf jaar beoordeeld worden door een onafhankelijke derde partij. De interne-auditfunctie moet het werkplan zelf opstellen na overleg met het bestuur, de auditcommissie en de externe accountant. Het bestuur en de raad van commissarissen moeten het werkplan goedkeuren. De interne-auditfunctie rapporteert de volledige onderzoeksresultaten (de verwijzing naar alleen de kern is weggelaten) aan het bestuur en de auditcommissie en informeert de externe accountant. Toegevoegd is dat de interne-auditfunctie hiërarchisch rapporteert aan een lid van het bestuur, bij voorkeur aan de CEO.

Misstanden en onregelmatigheden

In best practice 2.6.3 is toegevoegd dat de externe accountant, als die een misstand of onregelmatigheid constateert of vermoedt, niet alleen de voorzitter van de auditcommissie onverwijld informeert maar ook het bestuur. In de nieuwe bestpracticebepaling 2.6.4 staat dat de interne-auditfunctie ook het bestuur en de voorzitter van de auditcommissie moet informeren (of de raad van commissarissen wanneer het een of meerdere bestuurders betreft) wanneer zij bij de uitvoering van haar opdracht een ‘materiële’ misstand of onregelmatigheid constateert of vermoedt. De toevoeging ‘materiële’ lijkt wel te gelden voor de informatieplicht van de interne-auditfunctie maar niet voor de informatieplicht van de externe accountant.

Overgangsbepaling

Waar principes en best practices uit 2022 ten opzichte van 2016 wijzigingen verlangen in regelingen, reglementen, procedures of anderszins schriftelijke vastleggingen, wordt een vennootschap geacht de Code 2022 na te leven mits de betreffende wijzigingen uiterlijk op 31 december 2023 zijn geïmplementeerd. Dus als een vennootschap uiterlijk op 31 december 2023 voldoet aan de Code 2022, dan wordt de vennootschap geacht gedurende het gehele boekjaar aan de Code 2022 te hebben voldaan.

In de Code 2022 is opgenomen dat deze in werking treedt voor de boekjaren beginnend op of na 1 januari 2023. Op dit moment is de Code 2016 nog wettelijk verankerd. Dit betekent dat de Code 2016 via een algemene maatregel van bestuur is aangewezen als een gedragscode waarin nadere voorschriften worden gesteld aan de inhoud van het bestuursverslag. In de zomer van 2023 zal het kabinet naar verwachting aangeven of de Code 2022, in plaats van de Code 2016, wettelijk wordt verankerd. Duidelijkheid hierover is nodig om te weten welke Code moet worden nageleefd en voor het kunnen afleggen van een juiste verantwoording over de naleving daarvan in het bestuursverslag.

De Commissie heeft, zoals ook in eerdere jaren, aanbevolen om tijdens de algemene vergadering in 2024 (i) het hoofdstuk in het bestuursverslag 2023 over de hoofdlijnen van de corporategovernancestructuur en (ii) de naleving van de Code 2022 afzonderlijk aan de algemene vergadering voor te leggen. Het zou goed zijn als de Code 2022 een nieuwe stimulans geeft om per principe en per best practice goed te documenteren of deze worden toegepast en als zij niet worden toegepast, waarom niet en in hoeverre ervan wordt afgeweken. Het is aan de aandeelhouders om het bestuur en de raad van commissarissen over de naleving van de Code ter verantwoording te roepen, maar het is ook goed voor de bestuurders, raad van commissarissen, legal counsels en corporatesecretaryafdelingen om steeds helder te hebben of de Code 2022 geheel wordt toegepast of dat dit niet het geval is. In diverse reacties op het voorstel voor de Code 2022 is voorgesteld om een ‘pas toe en leg uit’-principe te hanteren. De Commissie vond dit voorstel te ingrijpend en heeft dit daarom niet overgenomen.

De toekomst van de Code 2022

De zittingstermijn van de Commissie is per 31 december 2022 afgerond. De Commissie heeft een aantal aandachtspunten en onderwerpen geformuleerd voor haar opvolgers en de eerstvolgende herziening:

• de nu nog onderbelichte ‘one-tier board’;
• het toepassingsbereik en de positie van in Nederland gevestigde vennootschappen met een buitenlandse notering;
• de responstijd naast de wettelijke bedenktijd en de gevolgen daarvan;
• de verantwoording over beloningsverhoudingen en een herziening van de huidige bepaling;
• de onafhankelijkheidsvereisten voor commissarissen omdat deze bepaling (best practice 2.1.8) in de praktijk niet altijd voldoende duidelijk is; en
• de nog niet verwerkte aanbevelingen van het eerdergenoemde rapport ‘Versterking Verantwoordingsketen’.

Zoals staat in de brief van 28 maart 2023 van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat aan de voorzitter van de Tweede Kamer, is besloten om per 1 januari 2023 geen nieuwe Commissie te benoemen. Het ministerie wil eerst de resultaten afwachten van een op dit moment lopend onderzoek naar de vraag hoe de Code 2022, ook de komende tien jaar, toekomstbestendig zou kunnen worden ingericht. Voor het aankomende zomerreces wordt wellicht meer duidelijk over de opzet, werkwijze en inhoud (en een nieuwe Commissie).

Zelfregulering niet uit handen geven

De Code werd voor het eerst op 1 januari 2004 van kracht. Door de jaren heen is kritiek geuit. De Code zou te vrijblijvend zijn, te weinig concreet of te langzaam aansluiten bij maatschappelijke ontwikkelingen of nieuwe wet- en regelgeving. Terugkijkend menen wij dat er ook veel is bereikt. De Code heeft een bepaalde status gekregen waarbij de principes uit de Code kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance én uit jurisprudentie blijkt dat rechters een bepaalde waarde aan de Code geven. De Commissie Peters schreef, vooruitlopend op de Code, in haar rapport met 40 aanbevelingen op 25 juni 1997: ‘De grote verscheidenheid in de wijze waarop diverse vennootschappen in Nederland zijn ingericht maakt wetgeving zeer moeilijk en verstarrend. Door gebruik te maken van de in de bestaande wetgeving geboden mogelijkheden en met toepassing van de aanbevelingen van de Commissie kan een verbetering van de Corporate Governance in Nederland door zelfregulering worden bereikt.’

Dit geldt wat ons betreft nog steeds. De Code is van en voor de partijen die door de Code worden geadresseerd en richt zich ook op gedrag. Het (verder) uit handen geven van zelfregulering door de betrokken partijen zou niet nodig moeten zijn als de betrokken partijen, na een periode van reflectie, samen (opnieuw blijven) zorg dragen voor verbinding en een toekomstig draagvlak. Wij kijken uit naar de resultaten van het lopend onderzoek.

Klik hier voor contact met Claudine Maeijer en Charlotte Eekhof en voor meer informatie.