Geen ruimte meer voor erebaantjes
Het Financieele Dagblad publiceerde recentelijk een opiniestuk met als titel: 'Estro-vonnis onderstreept dat toezicht geen erebaantje is'. Aanleiding van deze publicatie was de Estro-zaak waarbij de Ondernemingskamer wanbeleid heeft vastgesteld bij de verkoop van de kinderdagopvangketen Estro. De zaak heeft in de media veel aandacht gekregen en met name de commissarissen kregen het zwaar te verduren in het oordeel van de Ondernemingskamer. Een bespiegeling door Maarten Appels van Van Doorne.
Estro-zaak
Waar draaide het om in deze zaak? Estro werd bij de verkoop in 2010 overladen met schulden en ging enkele jaren later failliet. Estro ging verschillende schulden aan waaronder een bankschuld van € 230 miljoen en een aandeelhouderslening van € 225 miljoen, die door een hogere rente kon oplopen tot bijna € 800 miljoen. Volgens de Ondernemingskamer was het vanaf het begin af aan duidelijk dat Estro niet zelf zou kunnen voldoen aan haar aflossingsverplichtingen uit hoofde van de bankfinanciering. In alle door financiële experts onderzochte scenario’s was Estro aan het einde van de looptijd van de bankfinanciering afhankelijk geworden van de bereidheid tot herfinanciering door de banken of wel haar aandeelhouder en daarmee gaf het bestuur volgens de Ondernemingskamer in feite de autonomie van de onderneming op termijn uit handen.
Persoonlijk verwijt
Omdat aan de transactie grote nadelen en risico’s voor Estro verbonden waren, had het volgens de Ondernemingskamer op de weg van het bestuur en raad van commissarissen gelegen op nauwgezette wijze de nadelen tegen de voordelen af te wegen. Met betrekking tot de raad van commissarissen oordeelde de Ondernemingskamer dat noch uit de documenten die zijn overgelegd, noch uit de interviews die de onderzoekers hebben gehouden, is gebleken dat de commissarissen in het kader van de transactie meer hebben gedaan dan het ondertekenen van documenten en dat op geen enkele wijze is gebleken dat de raad van commissarissen de betrokken belangen heeft afgewogen. Daarbij verwijt de Ondernemingskamer tevens dat de raad van commissarissen onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, laat staan dat de raad van commissarissen de in de gegeven omstandigheden de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. De Ondernemingskamer heeft in deze zaak uiteindelijk wanbeleid vastgesteld waarbij commissarissen een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. De commissarissen zijn daarnaast hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van de kosten van het onderzoek de Ondernemingskamer (circa € 220.000). De verwachting is dat deze uitspraak aangegrepen zal worden om schadeclaims in te dienen. Uit deze uitspraak volgt dat in complexe transacties waarbij het bestuur (mogelijk) onder grote druk moet handelen, de raad van commissarissen een verhoogde zorgvuldigheidsverplichting ten opzichte van de onderneming heeft. Juist in dergelijke situaties wordt van de raad van commissarissen verwacht tegenwicht te bieden en zich te allen tijde kritisch op te stellen. Het feit dat een raad van commissarissen op grond van de wet en vaak ook op grond van de statuten bevoegdheden kan uitoefenen, brengt met zich mee dat van de raad van commissarissen ook wordt verwacht deze rechten daadwerkelijk aan te wenden in het belang van de onderneming.
Extra zorgvuldig en kritische blik
Met de strenge opstelling van de Ondernemingskamer in de Estro zaak is één ding meer dan ooit duidelijk: waar het bestuur betrokken is bij ingrijpende aangelegenheden, zowel materieel als qua reputatie, is extra zorgvuldigheid en een kritische blik geboden. Juist in dergelijke situaties wordt van de raad van commissarissen verlangd dat er in het belang van de onderneming tegenwicht wordt geboden en indien noodzakelijk ook ingegrepen wordt, helemaal in gevallen waarin de onderneming mogelijk onrechtmatig handelt. Hierbij kan het voor de raad van commissarissen nuttig en zelfs noodzakelijk zijn om zelfstandig onafhankelijke deskundigen te kunnen raadplegen om zich een zo goed mogelijk beeld van de situatie te vormen op basis waarvan gehandeld kan worden.
