Het F-woord

De afwikkeling van faillissementen neemt vaak jaren in beslag. Al die tijd hangt de betrokken commissarissen (of hun erven) een zwaard van Damocles boven het hoofd: de dreiging van aansprakelijkheidsclaims.

Oad, Fokker, DAF, DSB Bank, Imtech: het zijn de namen van ooit illustere bedrijven, opgericht door visionaire ondernemers. Na jaren van succes, beleefden ze een roemloos einde. Nu hebben ze de twijfelachtige eer te behoren tot het lijstje langstlopende faillissementen in de Nederlandse corporate historie, zo komt naar voren uit een inventarisatie door Het Financieele Dagblad. Het bankroet van vrachtwagenfabrikant DAF spant de kroon: de afwikkeling van dat faillissement nam maar liefst negentien jaar in beslag. Bij DSB Bank duurde dat elf jaar en bij vliegtuigfabrikant Fokker acht jaar. De procedures en onderzoeken rond elektrotechnisch dienstverlener Imtech – een van Nederlands grootste faillissementen van na de Tweede Wereldoorlog – lopen sinds 2015, dus inmiddels negen jaar. Die zaak zal zich waarschijnlijk nog jarenlang voortslepen.

Is de bank schuldig?  

Ook de zaak Oad is tien jaar na de ondergang van de touroperator nog niet afgerond. Deze week ging oprichtersfamilie Ter Haar in hoger beroep. De familie wijst met een beschuldigende vinger naar de Rabobank, waar het bedrijf destijds onder bijzonder beheer stond: als de bank niet een kapitaalstorting van miljoenen had geëist voor een bepaalde deadline, had het bedrijf volgens hen niet failliet hoeven gaan. Hun eerdere claim werd afgewezen, via het hoger beroep proberen ze alsnog hun gelijk te halen.     

Brief over aansprakelijkheidspolis

In de Oad-casus heeft de oprichtersfamilie zich aangesloten bij de zaak die de curatoren tegen de Rabobank hebben aangespannen. De curatoren hebben de voormalige bestuurders en commissarissen van Oad nog niet aansprakelijk gesteld, maar dat kan nog komen. Volgens het FD krijgt Gert Ooms, voormalig cfo en commissaris bij Oad, ‘één keer in de drie jaar een standaardbrief die hem eraan herinnert naar zijn aansprakelijkheidsverzekering te kijken, mocht ook hij voor de rechter worden gesleept. De erven van zijn overleden medecommissarissen (de inmiddels overleden Leon van den Boom en Klaas Westdijk, red.) krijgen eveneens zo'n brief, zo leert de aanhef.’ Ooms nam een paar weken voor het faillissement van Oad ontslag als commissaris, Van den Boom en Westdijk trokken zich al eerder terug als toezichthouder. Maar de arm van de curator reikt ver.

Slecht slapen

Het heeft grote persoonlijke consequenties voor Ooms, zo vertelt hij in het FD: ‘Ik sliep altijd goed, ook als ik bijvoorbeeld de hele avond had vergaderd of moest onderhandelen. Maar de afgelopen tijd begin ik hier slecht van te slapen.’ Het geeft hem een steeds slechter gevoel: ‘Ik stel me dan voor dat ik er straks niet meer ben en dat mijn erven ook zo’n brief krijgen. Ik vind dat kwalijk.’

Niet verzekerd tegen miljoenenclaim?

Ooms is niet de enige. Begin 2023 werd bekendgemaakt dat de curatoren van het failliete Imtech het voormalige bestuur en de commissarissen voor de rechter willen slepen. De claim bedraagt 1,2 miljard euro. Het is nog maar de vraag of de betrokken bestuurders en toezichthouders daarvoor verzekerd zijn. De verzekeraars proberen onder de dekking van de aansprakelijkheidspolissen uit te komen, omdat ze door de bestuurders zouden zijn misleid toen de verzekeringen werden afgesloten. De voormalige Imtech-bestuurders en commissarissen spanden daarop een bodemprocedure aan tegen de betrokken verzekeraars. Als ze die zaak verliezen, moeten de betrokken bestuurders en toezichthouders (of hun erven) zelf voor de aanzienlijke kosten opdraaien.

Paulianeus handelen

In faillissementszaken stellen de curatoren de betrokken bestuurders en commissarissen uiteindelijk bijna standaard aansprakelijk. Vaak wordt daarbij gewezen naar onbehoorlijk bestuur en/of ‘paulianeus handelen’ (faillissementsfraude). Natuurlijk moeten bestuurders en commissarissen die zich daaraan schuldig hebben gemaakt de consequenties daarvan ondervinden. Commissarissen zijn er om toezicht te houden op het bestuur en moeten alert zijn op red flags: strategische en operationele risico’s en signalen van fraude en andere integriteitsrisico’s. Een paar weken voor een faillissement opstappen kan geen vrijwaring bieden tegen claims: de commissarissen hadden al veel eerder moeten ingrijpen.     

Zwarte piet doorschuiven

Het is wel de vraag waarom de betrokken bestuurders en commissarissen (of hun erven) zo lang in onzekerheid moeten leven en tot in lengte van dagen achtervolgd worden door een faillissement dat hun al aanzienlijke reputatieschade berokkend heeft. Procedures en onderzoeken kosten tijd en terecht. Er is veel financiële en maatschappelijke waarde vernietigd door het faillissement: voor aandeelhouders, werknemers die hun baan verloren en schuldeisers die naar hun geld kunnen fluiten. Er moet goed worden uitgezocht hoe het tot een faillissement kon komen en wie daarbij in gebreke is gebleken. Maar de afwikkeling van deconfitures lijkt ook veel tijd in beslag te nemen doordat partijen (via de rechter) de zwarte piet eindeloos naar elkaar doorschuiven: curatoren naar de bank en de voormalige  bestuurders en commissarissen, verzekeraars die onder hun verplichtingen proberen uit te komen.

Uurtje factuurtje

Wie spinnen daar garen bij? Diezelfde curatoren en de advocaten. Volgens het FD hebben de curatoren inmiddels meer dan 11.500 uren besteed aan het bankroet van de Oad-vennootschappen. De krant meldt verder: ‘De kantoren van de curatoren hebben sinds 2015 meer dan €22 mln aan salaris uit de boedel van Imtech ontvangen. De door curatoren ingehuurde advocaten en experts kregen ruim €16 mln uitbetaald. Een aantal banken heeft de curatoren ter verantwoording geroepen in een tuchtprocedure bij Insolad, de vereniging van insolventieadvocaten.’

‘Boedels beschermen’

De reactie van de curatoren van Oad in het FD: ‘De feiten spreken voor zich: de rechter-commissaris houdt toezicht op het handelen van curatoren. Hij bepaalt of er wel of niet geprocedeerd mag worden.’ En over de driejaarlijkse brief aan Ooms en de erven van de andere commissarissen: ‘In zijn algemeenheid geldt dat curatoren verplicht zijn de rechten en aanspraken van de boedels te beschermen en te voorkomen dat (mogelijke) vorderingen verjaren. Dat de aanspraken gericht zijn tegen personen die in de tussentijd zijn overleden, maakt dat niet anders.’

Be prepared

Commissarissen zijn dus gewaarschuwd. Naast reputatieschade, kan een faillissement van de toezichtorganisatie henzelf en hun nabestaanden in het ergste geval decennialang achtervolgen, aangejaagd door juridisering, een trage rechtsgang en mogelijk het verdienmodel van betrokken spelers. Ook blijkt de aansprakelijkheidspolis niet altijd vanzelfsprekend dekking te bieden wanneer het begint te knellen. Toezicht houden is dus niet vrijblijvend, maar kan vergaande én langjarige consequenties hebben.