Familiecommissaris moet evenwicht kunnen bewaren

De belangrijkste uitdaging voor de commissaris binnen een familiebedrijf is het behoud van een onafhankelijke positie en het voorkomen van belangenverstrengeling. Zeker als de commissaris ook familielid en aandeelhouder is. Martine Hordijk, zelf commissaris van Koninklijke Hordijk Holding BV, ging op zoek naar praktische tips. ‘Rug recht en tegelijkertijd hart, oren en ogen wijd open.’

‘Waarom is er geen wettelijk verbod op aandeelhouders in raden van commissarissen, ik vind dat dat echt niet kan’, riep een van mijn medecursisten tijdens de Leergang Board Potentials verontwaardigd uit toen wij spraken over de rollen van de commissaris. De emoties bij mijn studiegenoot maakten ook bij mij wat los. Heb ik, als minderheidsaandeelhouder en familielid, te lichtvaardig gedacht over mijn nieuwe rol van commissaris bij ons familiebedrijf? Word ik de komende jaren moreel in tweeën gescheurd omdat ik klem kom te zitten tussen de aandeelhoudende en niet-aandeelhoudende familie en de bedrijfsleiding? Moet ik mijn spaarpot alvast omkeren om te zien of ik de eventuele aansprakelijkheidsrisico’s wel kan dragen? Oftewel: Welke specifieke uitdagingen staan mij als familiecommissaris te wachten? En hoe moet ik daarmee omgaan? Is het een mission impossible? Ik ging op onderzoek uit.

Uitdagingen en risico’s voor de familiecommissaris

De belangrijkste persoonlijke uitdaging voor de commissaris binnen een familiebedrijf – en zeker voor degenen die niet alleen commissaris, maar ook familielid en/of aandeelhouder zijn – is het behoud van je onafhankelijke positie en het voorkomen van belangenverstrengeling. Het risico om als commissaris meegetrokken worden in familieaangelegenheden die geen relatie hebben met het vennootschappelijk belang ligt immers op de loer. Een familiecommissaris heeft logischerwijs meerdere petten, maar dient ervoor te waken dat hij of zij er nooit meer dan één tegelijk draagt, afhankelijk van de rol die op dat specifieke moment wordt vervuld. Het is cruciaal dat je de verantwoordelijkheden zuiver houdt, aldus Robert Westland in een interview met PwC-publicatie Inzake.

Wanneer vertegenwoordigers van de familie of aandeelhouders domineren en hun eigen belangen laten prevaleren, verplaats je de discussie die normaal aan de keukentafel of in de aandeelhoudersvergadering plaatsvindt, naar de boardroom. Dan gaan rollen en belangen door elkaar lopen en verlies je slagkracht. Dat verlamt het toezicht in elke situatie, aldus Philippe Smit, vennoot van Custom Management Interim Directeuren, in een artikel voor Governance Update.

Onafhankelijk en kritisch acteren

De commissarissen dienen ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook, onafhankelijk en kritisch te kunnen acteren. De Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC) schetst in best practice 2.1.8 een reeks situaties waarin het voor commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen niet mogelijk wordt geacht om onafhankelijk te kunnen opereren. Zoals het houden van een pakket aandelen van meer dan 10 procent en/of het bekleden van een bestuursfunctie bij het betreffende bedrijf in een korte periode voorafgaand aan een eventueel commissariaat. Terwijl dit situaties zijn die in een familiebedrijf toch relatief vaak voor zullen komen. Dit zal ook een belangrijke reden zijn waarom de NCGC niet één op één door familiebedrijven worden gehanteerd. Of zoals Henny Westland en Michiel Alewijnse het eerder formuleerden in een interview voor het blad Management Scope: ‘Iedere commissaris moet onafhankelijk zijn, ook als hij de familie of bijvoorbeeld de ondernemingsraad vertegenwoordigt (…). Het gaat erom dat een commissaris onafhankelijk denkt en dat kun je ook als je dertig procent van de aandelen hebt. Het hangt meer samen met je persoonlijkheid dan met je aandelenpakket.’

Naast het bewaren van de onafhankelijkheid van de ‘rest van de familie’ dient een familiecommissaris zich bewust te zijn van een mogelijk eigen belangconflict. Het Burgerlijk Wetboek laat daarover geen onduidelijkheid bestaan: Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2 (artikel 2:250 BW voor de bv).

Reflexwerking

Dat betekent niet dat de in de NCGC geformuleerde aanbevelingen door niet-beursgenoteerde ondernemingen zomaar terzijde kunnen worden geschoven. Integendeel, in veel gremia worden bestuurders en toezichthouders bij niet-beursgenoteerde ondernemingen dan gewezen op de zogenoemde ‘reflexwerking’ van bepalingen uit de Code en gewaarschuwd de bepalingen uit de Code niet lichtzinnig in de wind te slaan.

Met reflexwerking wordt gedoeld op het feit dat bepalingen uit de Code door de rechter onder bepaalde omstandigheden ook van toepassing kunnen zijn op niet-beursgenoteerde ondernemingen. In hoeverre die reflexwerking toepassing vindt, hangt vervolgens weer af van de specifieke kenmerken van de betreffende onderneming. Zo overwoog het Hof Amsterdam dat reflexwerking van bepalingen uit de Code bij (familie)vennootschap met een besloten karakter niet te snel aangenomen moet worden (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 9 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5595).

Better safe than sorry

Is die reflexwerking een reden voor (toekomstige) familiecommissarissen om gillend weg te rennen of de spaarpot vast om te keren? Nee, tot dusverre worden bestuurders en commissarissen niet vaak aansprakelijk gesteld vanwege schending van de Corporate Governance Code. Dit leidt althans in rechte zelden tot een daadwerkelijk succesvolle aansprakelijkheidsvordering (Maandblad voor Vermogensrecht 2017, nummer 12, pagina 327.)

Dat neemt niet weg dat ook bestuurders (en onder omstandigheden ook commissarissen) van niet-beursgenoteerde bedrijven gehouden zijn tot een behoorlijke vervulling van de aan hen opgedragen taak en dat de beoordeling daarvan mede ingekleurd kán worden door bepalingen uit de NCGC. Hoewel de meningen in de literatuur hierover ten aanzien van niet-beursgenoteerde bedrijven uiteen lijken te lopen, zou ik hier toch het adagium better safe than sorry willen bepleiten. Een prudent familiecommissaris zou zich bij het uitvoeren van zijn of haar taak terdege bewust moeten zijn van de in de NCGC gestelde kaders.

Praktische aanbevelingen

Er zijn veel praktische aanbevelingen die toekomstige en bestaande familiecommissarissen handvatten bieden bij het uitvoeren van hun taak. Dergelijke aanbevelingen worden vanuit verschillende belangengroepen, zoals Familiebedrijven Nederland, gegeven. Ik noem er een paar en zal deze zelf de komende jaren ook ter harte nemen:

• Scheid dubbele petten en zet ze op het juiste moment op het juiste hoofd. Spreek binnen de raad van commissarissen van tevoren af dat je je als familiecommissaris zult onthouden van besluitvorming waarin sprake is van verstrengeling van belangen.
• Stuur aan op het opstellen van een familiestatuut als dat er nog niet is. Het statuut geeft structuur aan de verschillende visies van de familieleden en hoe daarmee om te gaan.
• De samenstelling van een rvc is gebaat bij een mix van familieleden en externen. Voor externen geldt dat hun kennis en ervaring echt waarde moeten toevoegen aan de besluitvorming. Hun instelling en wijze van optreden moeten passen bij de cultuur van de familieonderneming en vertrouwen geven aan de familie. Dit geldt in het bijzonder voor de voorzitter. In DGA-familiebedrijven of familiegeleide ondernemingen is het te overwegen om de raad volledig uit externen te laten bestaan, omdat de familie als directie al nadrukkelijk aan de bestuurstafel zit. (Aanbevelingen voor goed bestuur in het familiebedrijf, FBNed november 2019, aanbevelingen 18 tot en met 22).
• Het is raadzaam om onderling goede afspraken te maken over de werkwijze en samenwerking tussen de directie en de rvc. Afspraken over informatievoorziening, besluitvorming, evaluatie, zittingstermijnen en beloning zijn belangrijke elementen. Het is goed om ook bij de familie na te gaan wat hun verwachtingen zijn ten aanzien van de raad. Het is aan te bevelen de afspraken vast te leggen in bijvoorbeeld een bestuursreglement.
• Familieleden die een directiefunctie hebben gehad kunnen vanwege hun kennis van het bedrijf uitstekend een rol vervullen in een rvc. Het is raadzaam om niet gelijk de overstap van directie naar raad te maken, maar te wachten tot minstens een jaar na het terugtreden uit de directie. Dat biedt de mogelijkheid om afstand te nemen van de operatie en de opvolger de gelegenheid te geven zijn of haar rol te pakken. Het voorkomt ook dat besluiten die nog zijn genomen als directielid, korte tijd later als lid van de rvc beoordeeld of heroverwogen moeten worden.
• Het is raadzaam om directie- en managementopvolging tot een vast jaarlijks onderdeel te maken van de toezichtagenda. Op het moment dat er een actuele opvolging speelt, staat het vaker op de agenda. Een gedegen en bewuste opvolgingsplanning is essentieel. Voor directiefuncties is het aan te bevelen de regie in handen te leggen van de raad van commissarissen of raad van advies. Voor managementfuncties ligt de regie in principe bij de directie, al kan het verstandig zijn om de rvc aangehaakt te houden, zeker als er familieleden bij betrokken zijn. Voor opvolgingsvraagstukken in de raad of het STAK-bestuur (Stichting Administratiekantoor) is het aan te bevelen onderling te overleggen en regieafspraken te maken
• Loop rond in de organisatie (zonder directielid) en praat met het tweede echelon en de ondernemingsraad om problemen in de cultuur of de onderlinge samenwerking te detecteren.

Geen mission impossible

Concluderend: de rol van familiecommissaris is zeker geen mission impossible, maar wel één waarin je in staat moet zijn je evenwicht te bewaren. Met de rug recht en tegelijkertijd het hart, de oren en ogen wijd open.

Martine Hordijk schreef dit artikel als eindopdracht voor de Leergang Board Potentials van NR - de governance expert.

Klik hier voor contact met Martine Hordijk. 

Gehanteerde en aanbevolen literatuur

1. Toolkit Commissariaat, ‘Zinvol toezicht begint met inzicht’, hoofdstuk 4.4.5, NR Governance, Den Haag, juni 2021

2. Goed ondernemingsbestuur bij familiebedrijven, een onderzoek naar verschillen tussen familiebedrijven en niet-familiebedrijven, Prof. R. Flören, 2013, Baker Tilly Berk N.V. ism ING en Nyenrode.

3. ‘De governance van het familiebedrijf’, Familie en Vermogen in bedrijf, 2017, PwC.

4. ‘Het commissariaat in het familiebedrijf, gedachten over nuancering van aansprakelijkheid’, Prof. mr. dr. C.A. Schwartz, verschenen in Tijdschrift voor Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht, 2013-6.

5. ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: de stand van zaken anno 2019’. Uit: Genoteerd, nummer 130, november 2019, Loyens & Loeff.

6. ‘Commissaris tussen familie en bedrijf, de uitdagingen van intern toezicht in het familiebedrijf’. Jacqueline van Zwol en Ilse Matser in Goed bestuur & Toezicht, nummer 4 2013.

7. Ondernemerschap en rentmeesterschap, hoe te balanceren tussen vernieuwen en behouden, MESA-Custom Management: e-paper Q1-2016

8. Conflicthantering binnen het familiebedrijf en ondernemende families, MESA-Custom Management: e-paper Q2-2015

9. ‘Familie wil zelf het laatste woord’. Interview door Cees Janssen, Management Scope 2006.

10. ‘Soft skills zijn allang niet meer soft’, Brigitte Kroon, Onderzoek 2018, NR Governance Update.

11. ‘Treed op of treed af’, NR Governance Update, 14 december 2016.

12. ‘Omarmen RvC helpt continuïteit veiligstellen’. Uit: Spotlight jaargang 28 – 2021, PwC Accountants

13. Robert Westland, ‘De uitdagingen van een commissaris bij een familiebedrijf.’ Uit: PwC Inzake, oktober 2018

14. ‘Commissaris bij familiebedrijven moet zich pro-actiever opstellen’, CM Nieuws, Custom Management, maart 2018

15. ‘Commissaris versterkt rolvastheid in groeiend familiebedrijf’, Paul van Gerwen in NR Governance Update, 20 april 2017

16. Aanbevelingen voor goed bestuur in het familiebedrijf; De kracht van de familie als eigenaar. Albert Jan Thomassen voor FBNed, november 2019.

17. Governance Code for Family Businesses, Guidelines for the responsible management of family businesses and business-owner families. An initiative of Intes Academy for family businesses, FBN Deutschland und die Familienunternehmer, 2021

18. ‘Aandeelhouders en het vennootschappelijk belang’, mr H.K. Schrama in Vennootschap & Onderneming, 2012 nr 6.

19. Bedrijfsjuridische Berichten 2017/44, ‘Het praktisch nut van de herziene Corporate Governance Code voor het MKB’, Mr. H.J. de Kraker, datum 05-05-2017.