'Het is meer dan een modetrend'

Het belang van ESG (Environment Social & Governance) op ondernemingen wordt steeds belangrijker, constateren Maarten Appels en Tessa Pieksma van Van Doorne. ‘De klassieke rol en verantwoordelijkheden van de bestuurder verschuift. Waar in het verleden alleen of met name het belang van de vennootschap en het maken van winst voorop stonden, komen sociale doelen (milieu, mensenrechten) steeds meer op de voorgrond.  De rol van de toezichthouder verschuift ons inziens mee met deze trend.’ Naast ESG is er nu ook Corporate Sustainability Due Diligence Directive.

Welke invloed heeft ESG eigenlijk op het ondernemingsrecht en dus relevant voor de toezichthouder? ESG krijgt een steeds prominentere rol binnen het ondernemingsrecht. De roep om verantwoord ondernemerschap is groot en vindt brede steun in de praktijk. Wij schreven al eerder in een Governance update over de onderneming als verantwoordelijke burger. Ook komt ESG prominenter aan bod in de Voorstellen voor actualiseren Corporate Governance Code die eerder dit jaar in februari ter consultatie zijn aangeboden. Ten aanzien van ESG wordt in het Voorstel opgemerkt dat: ‘ESG een belangrijk onderdeel is van de strategie van ondernemingen die zich richten op lange termijn waardecreatie. En: ‘Onvoldoende inspanning op het terrein van ESG kan significante gevolgen hebben voor ondernemingen. Van beursvennootschappen mag worden verwacht dat zij het thema ESG hoog op de agenda hebben staan en gedegen inzicht geven in de wijze waarop zij invulling geven aan de ESG-aspecten van ondernemen.’

Concrete voorstellen

Het Voorstel doet vervolgens concrete voorstellen als het gaat om ESG. Zo wordt in best practice bepaling 1.1.1. voorgesteld om ESG onderdeel te laten vormen van de strategie. In het bestuursverslag wordt vervolgens verantwoording afgelegd over de ESG-strategie, de genomen acties, en de nagestreefde en de behaalde resultaten inclusief de effecten in de productie- en waardeketen (waar mogelijk gekwantificeerd en gemonetariseerd). De governance is van toepassing op beursvennootschappen maar het toepassingsbereik is breder. De in de Corporate Governance Code opgenomen principes worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance en vinden hun weerklank in tal van andere (sectorale) governance codes of andere initiatieven. Daarnaast krijgt ook de toezichthouder expliciet de taak om erop toe te zien dat de onderneming een plan maakt op het gebied van diversiteit & inclusie, één van de sociale onderdelen van ESG.

Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDD)

Inmiddels is er ook het door de Europese Commissie op 23 februari 2022 gepubliceerde voorstel voor een Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDD). Deze directive is bedoeld om negatieve effecten op mensenrechten en het milieu in waardeketens centraal aan te pakken. Het Richtlijn Voorstel heeft een groter toepassingsbereik dan de Governance Code en heeft grote impact op de bedrijfsvoering en verslaglegging van grote bedrijven. Reden te meer dus om de hoofdlijnen van dit Richtlijn Voorstel en de consequenties kort uiteen te zetten.

Toepassingsbereik CSDD

De CSDD richt zich met name op grotere vennootschappen, het gaat daar bij om:

1. Europese vennootschappen met (i) meer dan 500 werknemers en (ii) een wereldwijde netto-omzet van meer dan EUR 150 miljoen;
2. Europese vennootschappen (i) met meer dan 250 werknemers, (ii) een wereldwijde netto-omzet van meer dan EUR 40 miljoen en (iii) actief in een 'high impact' sector zoals de textielindustrie, landbouw en delven van minerale hulpbronnen, waaronder ruwe aardolie en aardgas (de regels zijn 2 jaar later van toepassing voor groep 2);
3. Niet-Europese vennootschappen actief in de Europese Unie met (i) meer dan 500 werknemers en (ii) een netto-omzet van meer dan EUR 150 miljoen binnen de Europese Unie; en
4. Niet-Europese vennootschappen actief in de Europese Unie met meer dan 250 werknemers, (ii) een netto-omzet van meer dan EUR 40 miljoen binnen de Europese Unie en (iii) actief in een 'high impact' sector zoals de textielindustrie, landbouw en delven van mineralen.

De verwachting van de Europese Unie is dat ongeveer 16.800 (Europese en niet-Europese) vennootschappen onder het toepassingsbereik zullen vallen.

Richtlijn Voorstel in vogelvlucht

Het doel van het Richtlijn Voorstel is het bevorderen van duurzaam en verantwoord ondernemerschap, in het bijzonder op het gebied van mensenrechten en impact op het milieu. De vrijwillige normen die door verschillende instanties zijn opgesteld, hebben niet geleid tot grootschalige aanpassingen door het bedrijfsleven. Hierdoor ziet de EU zich genoodzaakt om verplichtingen op te leggen. In grote lijnen hebben de hiervoor genoemde vennootschappen de volgende verplichtingen:

• a. het integreren van beleidslijnen op het gebied van passende zorgvuldigheid en een gedragscode voor werknemers;
• b. het identificeren van feitelijke of potentiële negatieve effecten op het gebied van mensenrechten en milieueffecten;
• c. het voorkomen en reduceren van potentiële negatieve effecten en het beëindigen en beperken van feitelijke negatieve effecten op het gebied van mensenrechten en het milieu;
• d. het instellen en handhaven van een passende klachtenprocedure indien er gerechtvaardigde zorgen bestaan op het gebied van mensenrechten en/of het milieu bij de werkzaamheden bij de betreffende onderneming;
• e. het bewaken van doeltreffendheid van het opgestelde beleid en de maatregelen inzake passende zorgvuldigheid;
• f. het jaarlijks openbaar maken van informatie over passende zorgvuldigheid voor ondernemingen die niet onderworpen zijn aan verslagleggingsverplichtingen uit hoofde van de artikelen 19 bis en 29 bis van Richtlijn 2013/34/EU.

Daarnaast dienen de grote vennootschappen (hierboven genoemd onder 1 en 3) op grond van het Richtlijn Voorstel in bezit te zijn van een plan waaruit blijkt dat hun bedrijfsstrategie in lijn is met het klimaatdoel van Parijs om de opwarming van de aarde met 1.5°C te maximeren. De regels worden op twee manieren gehandhaafd:

1. Elke lidstaat dient een autoriteit aan te wijzen die effectieve en passende sancties zal opstellen, zoals het opleggen van boetes.
2. Slachtoffers dienen de mogelijkheid krijgen de mogelijkheid om schadevergoeding te eisen indien zij schade hebben opgelopen doordat een vennootschap de regels niet heeft opgevolgd.

Bestuurders zijn verplicht om een implementatieplan voor bovenstaande punten a tot en met f op te stellen en toe te zien op de naleving daarvan. Uiteraard dienen bestuurders te besluiten in het belang van de vennootschap, maar zij dienen daarbij rekening te houden met mensenrechten, klimaatverandering en gevolgen voor het milieu, inclusief de gevolgen op de lange termijn. De klassieke rol en verantwoordelijkheden van de bestuurder verschuiven dus. Waar in het verleden alleen of met name het belang van de vennootschap en het maken van winst voorop stonden, komen sociale doelen (milieu, mensenrechten) steeds meer op de voorgrond. De rol van de toezichthouder verschuift ons inziens mee met deze trend.

Taak toezichthouder

ESG beleid is niet vrijblijvend. Wij hebben in deze bijdrage recente inzichten gegeven als het gaat om de verdere inbedding van ESG in het Nederlandse ondernemingsrecht. Deze ontwikkelingen hebben grote gevolgen voor het bestuur en zijn daarom net zo relevant voor toezichthouders. Ontwikkelingen op het gebied van ESG volgen elkaar in rap tempo op. ESG wordt onderdeel van de strategie van ondernemingen (en zou dit wellicht al moeten zijn). Deze ontwikkelingen en tal van initiatieven die in dit verband mede in Europees verband worden gedaan zijn geen ‘modetrend’ die vanzelf voorbij gaat. Het ogenschijnlijk vrijblijvende karakter van ESG als onderwerp ontwikkelt zich snel tot één van de kernonderwerpen binnen de bestuurskamer waar onder andere via verslaglegging verantwoording over dient afgelegd te worden. De accountant zal hier ook een belangrijke rol krijgen daar waar het gaat om de verslaglegging van ESG. De toezichthouders zullen moeten toezien op een correcte totstandkoming en implementatie van ESG beleid en de naleving. Reden te meer dus om als toezichthouder goed op de hoogte te zijn van dit onderwerp en de ontwikkelingen op dit gebied.

Voor direct contact, kijk hier voor Maarten Appels en hier voor Tessa Pieksma.