Wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen

Verdere uniformering rechtspersonenrecht

Al geruime tijd ligt het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel voorziet in een aantal belangrijke wijzigingen voor de stichting, de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. Door een aantal wetsartikelen te ‘verplaatsen’ is sprake van een verdere uniformering. Een bespiegeling door Maarten Appels, toegevoegd notaris Van Doorne.

In het wetsvoorstel wordt een wettelijke basis gecreëerd voor een monistisch bestuursmodel voor alle rechtspersonen. Deze regeling is gebaseerd op de regeling die al geldt voor de nv/bv. Het is echter mogelijk dat op grond van sectorale wetgeving een rechtspersoon toch geen monistisch bestuursmodel mag instellen. Voor het one tier board kan ook worden gekozen indien een rechtspersoon op basis van het structuurregime is verplicht tot het instellen van toezicht. Indien wordt gekozen voor een one tier board is het niet mogelijk daarnaast tevens nog een raad van commissarissen in te stellen.

Governance

Bij een one tier board vormen de uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders gezamenlijk het bestuursorgaan, waarbij de eersten zijn belast met de dagelijkse leiding en de laatsten met het toezicht hierop. De niet uitvoerende bestuurders kunnen worden vergeleken met commissarissen in een traditioneel bestuursmodel. Het wetsvoorstel stelt enkele grenzen aan de taakverdeling. Zo is het niet mogelijk dat een uitvoerend bestuurder voorzitter is van het bestuur of bevoegd is tot het doen van voordrachten voor het bestuur. Het wetsvoorstel vereist niet dat er meer niet uitvoerende dan uitvoerende bestuurders zijn. De corporate governance code 2016 kent overigens wel zo’n bepaling. Op de huidige regeling voor de nv/bv is aangevuld dat de bezoldiging van niet uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld door de algemene vergadering. De discussie over de wijze van vaststelling van bezoldiging van niet uitvoerende bestuurders is daarmee echter niet geheel beëindigd, aangezien voor de stichting dit wordt overgelaten aan een regeling in de statuten.

Materialisatie raad van commissarissen

Het wetsvoorstel voorziet in een centrale regeling voor een raad van commissarissen bij rechtspersonen. De toelichting meldt dat wanneer in de statuten een orgaan van de rechtspersoon wordt ingesteld en daarbij aan dat orgaan de taak wordt toegekend om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken en de daaraan verbonden onderneming of organisatie, dit orgaan een raad van commissarissen in de zin van de wet is. Dit behelst een materiële regeling. Deze beoogde regeling roept met name vragen op voor stichtingen en verenigingen. Deze rechtspersonen kennen verschillende toezicht varianten. Het is goed mogelijk dat een in de statuten aangeduide ‘raad van toezicht’ of ‘raad van advies’ op basis van de materiële regeling een raad van commissarissen in de zin van de wet is, ook dan als dit niet is beoogd of als de betrokkenen zich hiervan niet bewust zijn. Mogelijk is bijvoorbeeld dat daardoor de wettelijke tegenstrijdig belang regeling niet wordt nageleefd en genomen besluiten kunnen worden vernietigd.

RvC?

Ook kan de vraag worden gesteld wat rechtens is als een toezichthoudend orgaan op basis van de materiële regeling als een raad van commissarissen in de zin van de wet kwalificeert, maar één of meer rechtspersonen hiervan deel uit maken. Is dit dan een raad van commissarissen, zij het een waarvan de leden niet voldoen aan de eisen van de wet? De toelichting beantwoordt deze vraag niet direct. Wel vermeldt de toelichting dat ook een rechtspersoon op bepaalde wijze toezicht kan houden op het bestuur van een andere rechtspersoon, maar dat dan geen sprake is van een raad van commissarissen. Daarbij is van belang dat een raad van commissarissen alleen kan bestaan uit natuurlijke personen, aldus de toelichting. Deze laatste opmerking is lastig te plaatsen in een materiële regeling.

Toelichting

Indien een rechtspersoon meerdere toezichthoudende organen kent die elk toezicht houden op een specifiek onderdeel van het beleid, dan is geen van deze organen een raad van commissarissen, aldus de toelichting. Immers het is een wezenlijke taak van de raad van commissarissen om toezicht te houden op de algemene gang van zaken in een rechtspersoon. Volgens de toelichting vormen al die toezichthoudende organen ook niet samen een raad van commissarissen waarbij sprake is van een onderverdeling van de taken.

Veel kritiek

Vanuit de praktijk is er op de materialisatie van de raad van commissarissen veel kritiek. Deze kritiek ziet met name op de onduidelijkheid van de kwalificatie als raad van commissarissen, de gevolgen voor bestaande toezicht varianten en het ontbreken van een specifieke overgangsregeling voor bestaande toezicht varianten. Hopelijk trekt de wetgever zich deze kritiek aan.

Uniformering tegenstrijdig belang regeling

De tegenstrijdig belang regeling zoals die geldt voor de nv/bv wordt overgenomen voor de overige rechtspersonen door plaatsing daarvan in het algemene deel van Boek 2 BW. Voor commissarissen betekent het wetsvoorstel dat zij niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien zij een (in)direct persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming of organisatie. De toevoeging van ‘of organisatie’ is louter met het oog op stichtingen en verenigingen die geen onderneming drijven. Dit houdt dus geen verbreding in van de belangen waarmee een commissaris rekening moet houden bij het uitoefenen van zijn taak.

Tenzij…

Als alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, dan ligt de beslissingsbevoegdheid bij de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Het is mogelijk om te bepalen dat bij een tegenstrijdig belang van alle commissarissen alsnog de raad van commissarissen bevoegd is het besluit te nemen. Hieraan zou kunnen worden toegevoegd dat de overwegingen die aan het besluit te grondslag liggen schriftelijk worden vastgelegd. Bij het ontbreken van een algemene vergadering luidt de regeling voor stichtingen anders. De raad van commissarissen van stichtingen blijft in geval van een tegenstrijdig belang van alle commissarissen bevoegd om te beslissen onder de verplichting dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk worden vastgelegd, tenzij de statuten anders bepalen. In de vakliteratuur wordt vermoed dat ‘tenzij de statuten anders bepalen’ ziet op de verplichting van schriftelijke vastlegging.

Bruil criterium

Of sprake is van een tegenstrijdig belang moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het ‘Bruil criterium’ van de Hoge Raad biedt wat houvast. De kern van dit criterium is dat moet worden bekeken of een commissaris door persoonlijke belangen niet in staat moet worden geacht om de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming of organisatie te bewaken zoals mag worden verwacht van een integere en onbevooroordeelde commissaris.

Tegenstrijdig belang

Een tijdige signalering van een (potentieel) tegenstrijdig belang is belangrijk voor het waarborgen van de zorgvuldigheid van de besluitvormingsprocessen. Hoewel de wet dit niet vereist is het verstandig om interne mechanisme in te stellen voor het signaleren en melden van een (potentieel) tegenstrijdig belang. Een informele rondvraag bij de medecommissarissen of bestuurders over onderwerpen die gaan spelen in de nabije toekomst is al goed begin. Verder kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een meldingsplicht voor een bestuurder van een (potentieel) tegenstrijdig belang dat hij heeft aan de voorzitter van de raad van commissarissen en aan zijn medebestuurders. Een commissaris met een (potentieel) tegenstrijdig belang kan ook een meldingsplicht hiervan aan zijn medecommissarissen worden opgelegd. Door een goede documentatie kan achteraf worden aangetoond dat op een zorgvuldige en juiste manier is omgegaan met een (potentieel) tegenstrijdig belang.

Niet deelnemen

Door een tegenstrijdig belang is het dus mogelijk dat één of meerdere commissarissen niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp. Vooral in het geval dat commissarissen uit verschillende kampen komen, moet bij de redactie van de statuten rekening worden gehouden met tegenstrijdig belang situaties zodat de beoogde governance ook in die gevallen onverminderd van kracht blijft.

Beperking meervoudig stemrecht

Het wetsvoorstel voorziet in een centrale regeling voor het meervoudig stemrecht van bestuurders en commissarissen en de beperking hiervan. De regeling luidt hetzelfde als de huidige regeling voor de nv/bv. De statuten kunnen bepalen dat een commissaris of bestuurder meer dan één stem toekomt, maar dit wordt beperkt tot hoogstens het aantal stemmen dat de medecommissarissen of medebestuurders gezamenlijk kunnen uitbrengen. Oftewel een vetorecht.

Minstens één stem

Hoewel het niet voor alle rechtspersonen in de huidige wet is opgenomen, wordt er vrij algemeen van uitgegaan dat ieder lid van een collegiaal orgaan zoals een raad van commissarissen of een bestuur minstens één stem heeft. Desondanks zijn er in de praktijk stichtingen waarbij een bestuurder geen stem is toegekend, bijvoorbeeld bij pensioenfondsen. In de vakliteratuur bestaat discussie over de toelaatbaarheid van zo bestuurder zonder stemrecht, waarbij de voorstanders zich beroepen op sectorale wetgeving en de tegenstanders, tot hun eigen spijt, concluderen dat zo bestuurder zonder stemrecht in strijd is met het wetsvoorstel. Hier ligt een taak voor de wetgever om duidelijkheid te verschaffen.

Twijfels

De toelichting vermeldt dat het wetsvoorstel niet noodzaakt tot het wijzigen van de statuten. Hier wordt in de vakliteratuur met het oog op de beperking van het meervoudig stemrecht, ons inziens, terecht over getwijfeld. Immers staan in statuten van stichtingen en verenigingen niet zelden regelingen die erop neerkomen dat een commissaris meer stemmen kan uitbrengen dan zijn medecommissarissen gezamenlijk. Bij het ontbreken van een specifieke overgangsregeling op dit punt achten wij zo regeling per het moment van het inwerkingtreden van het wetsvoorstel nietig. Wij gaan ervan uit, en anderen met ons, dat dan wordt teruggevallen op de hoofdregel. Dit betekent dat zo commissaris nog maar één stem toekomt. In de vakliteratuur wordt ook verdedigd dat zo regeling in strijd met het wetsvoorstel zo moet worden gelezen dat zo commissaris dan evenveel stemmen kan uitbrengen als zijn medecommissarissen gezamenlijk. Alhoewel deze opvatting beter aansluit bij bestaande regelingen en daarmee absoluut de voorkeur geniet, delen wij deze mening niet.

Problematiek

Bij het opstellen van statuten voor het inwerkingtreden van het wetsvoorstel dient al aandacht te worden besteed aan deze problematiek. Bestaande statuten waarin een regeling staat die in strijd is met de nieuwe regeling zullen moeten worden gewijzigd om zoveel mogelijk de gewenste governance te behouden vanaf het inwerkingtreden van het wetsvoorstel. Ook op dit punt, dat belangrijke gevolgen kan hebben voor bestaande stemverhoudingen in besturen en raad van commissarissen van stichtingen en verenigingen, ligt een taak voor de wetgever om duidelijkheid te verschaffen.

Aansprakelijkheid bestuurders en toezichthouders

Het wetsvoorstel geeft een algemene regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bij faillissement. De wijziging betreft voornamelijk een uitbreiding van het toepassingsbereik van de aansprakelijkheidsregel. Het wetsvoorstel verklaart de aansprakelijkheidsregel voor bestuurders van overeenkomstige toepassing op commissarissen. Verder wordt de aansprakelijkheidsregel ook van toepassing op bestuurders en commissarissen van informele verenigingen en van verenigingen en stichtingen die niet onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting, vaak aangeduid als niet-commerciële stichtingen en verenigingen.

Faillissement

Voor onbezoldigde bestuurders en commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen en voor onbezoldigde bestuurders en commissarissen van informele verenigingen geldt echter een uitzondering. Voor hen geldt niet dat als zij niet hebben voldaan aan de administratie- en openbaarmakingsplicht dat vaststaat dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijk oorzaak van het faillissement is. De wetgever wil hiermee voorkomen dat deze rechtsvormen moeilijkheden hebben om aan bestuurders en commissarissen te komen.

Klik hier voor direct contact met Maarten Appels.