Voor een rvc kan de rechtspersoon-bestuurder iets ongrijpbaars hebben

De rechtspersoon-bestuur, een dilemma voor de toezichthouder?

In situaties waarin toezicht wordt uitgeoefend door een raad van commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board, kan de figuur van rechtspersoon-bestuurder aanleiding zijn voor tal van governance vraagstukken: wie bestuurt de onderneming nu feitelijk? Een bespiegeling door Maarten Appels van Van Doorne.

In de praktijk zien men met enige regelmaat een bestuur dat geheel dan wel gedeeltelijk wordt gevormd door een rechtspersoon. Het bestuur van betreffende rechtspersoon wordt dan feitelijk gevormd door de vertegenwoordiger(s) van de betreffende rechtspersoon-bestuurder, dit kunnen statutair bestuurder(s), personen aan wie op grond van de statuten de bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekomt of gevolmachtigden zijn. Voor een rvc kan de rechtspersoon-bestuurder iets ongrijpbaars hebben. In de praktijk blijkt dat commissarissen – met name de commissarissen die gewend zijn toezicht te houden op tot bestuurder benoemde natuurlijke personen – zich voor verschillende moeilijkheden geplaatst zien die eigen zijn aan de rechtspersoon-bestuurder. De vraag rijst al snel hoe het toezicht op de rechtspersoon-bestuurder praktisch moet worden vormgegeven en hoe moet worden omgegaan met de verschillende personen die zowel voor de schermen (aan de bestuurstafel) en achter de schermen (buiten de bestuurstafel) bij de bestuurlijke taakuitoefening betrokken zijn. Op welke wijze communiceert de rvc bijvoorbeeld met de rechtspersoon-bestuurder? Hoe kan de rvc deskundigheid binnen het bestuur waarborgen? En hoe houdt de rvc zicht op de totstandkoming van bestuursbeleid? Zomaar wat vragen waarop de wet commissarissen in dezen weinig houvast bij biedt.

Nadere checks & balances gewenst

Bovenstaande gesignaleerde problemen leiden naar mijn mening niet per definitie tot de conclusie dat een raad van commissarissen geen prudent toezicht kan houden op het door een rechtspersoon-bestuurder uitgeoefende bestuur waarbij de rechtspersoon-bestuurder bestaat onder Nederlands recht. Wel ben ik van mening dat indien voor deze bestuursstructuur wordt gekozen, nadere statutaire- en reglementaire bepalingen opgenomen moeten worden ter waarborging van voldoende checks & balances in de governance tussen bestuur en raad van commissarissen. Zo zouden reglementair de volgende onderwerpen geadresseerd kunnen worden:

  1. Aanwijzing van vast aanspreekpunt binnen bestuur: ten eerste verdient het aanbeveling dat de rechtspersoon-bestuurder één of meerdere personen aanwijst die exclusief belast zullen zijn met het namens de rechtspersoon-bestuurder uitoefenen van het bestuur binnen de betreffende vennootschap waarop door de raad van commissarissen toezicht wordt uitgeoefend. Zo weet de rvc tot wie hij zich in onderlinge communicatie dient te richten.
  2. Nadere waarborg voor juiste samenstelling en deskundigheid: Naast het aanwijzen van een vaste vertegenwoordiger verdient de samenstelling van het bestuur van de rechtspersoon-bestuurder en de deskundigheid van deze personen bijzondere aandacht. De rvc dient immers te waarborgen dat het bestuur aan de 'maatman norm' (lees: voldoende gekwalificeerd is om te besturen) voldoet. Reglementair kan vastgelegd worden op welke wijze de rvc wordt gekend in de samenstelling en deskundigheid van de wettelijk vertegenwoordiger(s) van de bestuurder-rechtspersoon. Om toezicht te kunnen houden op de taakuitoefening door de rechtspersoon-bestuurder moet tevens rekening gehouden worden met de functionerings- en beoordelingssystematiek. Zo kan gedacht worden aan het uitwerken van een regeling waarbij de natuurlijke personen die feitelijk besturen namens de rechtspersoon-bestuurder jaarlijks door de raad van commissarissen geëvalueerd worden.
  3. Besluitvorming. Bestuursautonomie: De besluitvorming door de rechtspersoon-bestuurder verdient tevens bijzondere aandacht van de rvc. Hoe komt het bestuursbesluit tot stand en wat zijn hierbij de overwegingen geweest? Natuurlijke personen die de rechtspersoon-bestuurder vertegenwoordigen gebonden aan de statuten en reglementen van de rechtspersoon-bestuurder dan wel aan de volmacht die door de rechtspersoon-bestuurder is verleend. Dit betekent dat de natuurlijke personen die het beleid namens de rechtspersoon-bestuurder bepalen beperkt kunnen worden in de uitoefening van hun taak. Het dient voor de rvc altijd duidelijk te zijn in hoeverre vrij bestuurd kan worden.

Praktische uitwerking, vrijwilligheid?

Naast het feit dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW met zich meebrengt dat de rechtspersoon-bestuurder gehouden is tot het verlenen van medewerking aan het tot stand brengen van een hierboven voorgestelde regeling, ben ik van mening dat het bestuur, gevormd door de rechtspersoon-bestuurder ook verplicht is tot het verschaffen van alle in dit verband door de rvc benodigde informatie. Op grond van artikel 2:141/251 BW verschaft het bestuur de rvc immers tijdig de 'voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens'. Zoals eerder al opgemerkt is het waarborgen van duidelijke communicatielijnen in het belang van het onderlinge dialoog tussen bestuur en rvc, essentieel voor de taakuitoefening door de rvc. Zo dient het volstrekt duidelijk te zijn welke natuurlijke perso(o)n(en) uiteindelijk belast zijn met het namens de rechtspersoon-bestuurder vervullen van de bestuursfunctie. Zodoende kan de rvc communiceren met de rechtspersoon-bestuurder en zich een oordeel vormen over de deskundigheid binnen het bestuur en kan de rvc op de hoogte zijn van mogelijke (interne)beperkingen voor wat betreft de uitoefening van de bestuurstaak.

Onzorgvuldig

Indien het bestuur (gevormd door de rechtspersoon-bestuurder) niet of niet tijdig tegemoet komt aan een dergelijk verzoek tot het verschaffen van informatie, kan dit handelen worden bestempeld als onzorgvuldig. De rvc heeft als uiterste remedie de mogelijkheid om de bestuurder te schorsen op grond van artikel 2:147/257 BW voor zover de statuten deze mogelijkheid niet beperkt of uitgesloten hebben. Mocht de bevoegdheid tot schorsing statutair zijn uitgesloten dan zou de rvc zich tot de rechter kunnen wenden om het verschaffen van gevraagde informatie rechtens af te dwingen.

===

Bovenstaande bijdrage is een samenvatting uit het artikel 'Toezicht op de rechtspersoon-bestuurder'. De (on)mogelijkheden vanuit het perspectief van de commissaris' gepubliceerd in het Maandblad voor Ondernemingsrecht, november 2020 en is hier volledig te raadplegen: https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/mvo/2020/10-11/MvO_2452-3135_2020_006_010_001  

Auteur(s)
Maarten Appels (Van Doorne)
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2020dec

Verder in deze Governance Update

De Dark-Triad dimensies van een bestuurder

Hoe word ik een betere Narcist?

Voor een rvc kan de rechtspersoon-bestuurder iets ongrijpbaars hebben

De rechtspersoon-bestuur, een dilemma voor de toezichthouder?

'Thought leader van governance in Nederland'

Kwaliteit van toezichthouder geborgd in RCBM-register

On board

Toezichthouders in de media.

Blijf doorvragen

Ervaringen en verwachtingen van intern toezichthouders over verscherpt toezicht

Wendbaarheid is noodzaak!

De effecten van de Europese Green Deal

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief