Uitspraken OK brengt aansprakelijkheid dichterbij

Commissarissen trekker sneller aan de bel
One Tier, Two Tier

De wetswijziging die heeft geleid tot de mogelijkheid van een One Tier board-model heeft ervoor gezorgd dat commissarissen makkelijker aansprakelijk kunnen worden gehouden dan voorheen, concluderen advocaten van Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen, gelieerd aan EY.

Met de inwerkingtreding van de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 is de introductie van het ‘One Tier’ board model in Nederland een feit. Als gevolg daarvan is er voor ondernemingen een keuzemogelijkheid om de corporate governance in te richten volgens een monistisch of dualistisch bestuursmodel. De introductie van het One Tier model-heeft voor de ontwikkelingen gezorgd dat er voor niet uitvoerende bestuurders een verhoogd risico tot aansprakelijkheid is. Dit komt omdat in een One Tier model de uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders samen overleggen en beslissen over het te maken beleid van de onderneming. De niet uitvoerende bestuurder heeft hierdoor doorgaans een groter takenpakket en meer verantwoordelijkheid dan een commissaris in een Two Tier-model. Voordeel van het One Tier-model is dat de niet uitvoerende bestuurders meer betrokken zijn bij de onderneming en over het algemeen over meer informatie beschikken. Maar een nadeel is juist dit verhoogde aansprakelijkheidsrisico. Hoe dit verhoogde risico in de praktijk uitpakt, is nog niet uitgemaakt in de Nederlandse rechtspraak.

Focus verschoven

Door de voortschrijdende gedachtenvorming in Nederland ten aanzien van governance is de focus van de RvC steeds meer komen te liggen op andere aspecten zoals toetsing van de beleidsbeslissingen aan de strategie van de onderneming, risicobeheersing en de beloningsstructuur van bestuurders. Waar de rechtbank Utrecht in de Fortis-zaak nog een milde toon heeft neergezet voor de invulling van de functie van niet uitvoerende bestuurder omtrent aansprakelijkheid, heeft de Ondernemingskamer bij de Van der Moolen-beschikking hard geoordeeld over de gang van zaken en hield de OK naast de RvB ook de RvC verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid.

RvC van de toekomst

In deze beschikking geeft de OK lessen mee voor de RvC van de toekomst. De OK stelt in deze beschikking aan de hand van specifieke onderdelen van het gevoerde beleid vast dat sprake is van wanbeleid waarvoor de RvC mede verantwoordelijk is. Uit de beschikking volgt onder meer dat een commissaris zelf zijn eigen verantwoordelijkheid moet nemen om benodigde informatie te vergaren. De RvC dient daarnaast proactief te zijn en een sturende rol te vervullen. Ook moet de RvC bij belangwekkende beslissingen het besluitvormingsproces nauwlettend volgen. Constateert de RvC dat er een onvoldoende mate van zorgvuldigheid wordt betracht door de RvB, dan dient de RvC maatregelen te treffen die ervoor zorgen dat de RvC zich intensiever gaat bemoeien met het beleid en de gang van zaken van de onderneming.

Actiever en kritischer

Commissarissen dienen zich actiever op te stellen en een meer kritische houding aan de dag te leggen, want deze door de OK geïnitieerde ontwikkeling brengt de aansprakelijkheid van een commissaris een stuk dichterbij. Deze tendens is ook te zien in een recentere lagere rechtspraak. Het voornaamste verwijt daarin is dat commissarissen zich onvoldoende hebben laten informeren en onvoldoende zelfstandig informatie hebben ingewonnen over de toestand van de onderneming. Hierdoor hebben zij hun toezichthoudende functie niet naar behoren kunnen uitvoeren. Hadden zij zich wel voldoende laten informeren, dan hadden zij al veel eerder de achteruitgang van de onderneming ter discussie kunnen stellen en door hun toezicht onheil kunnen voorkomen. Deze ontwikkeling ligt ook in lijn met de rechtszaak ten aanzien van Landis. Daar was één van de grootste verwijten die het bestuur en de RvC trof, het niet op orde hebben van de boekhouding. De Rechtbank oordeelt dat ook hier de commissarissen zich onvoldoende actief hebben opgesteld jegens het bestuur en zich onvoldoende hebben laten informeren over de nakoming van de boekhoudplicht. Dit heeft tot gevolg dat de RvC zichzelf de mogelijkheid heeft ontnomen om het bestuur nader te informeren of om maatregelen te treffen zodat alsnog voldaan zou worden aan de boekhoudplicht. Dit is volgens de rechtbank een zelfstandige tekortkoming in de behoorlijke nakoming van de aan commissarissen opgedragen toezichthoudende en controlerende taak.

Sneller aan de bel trekken

Commissarissen worden meer betrokken bij de gang van zaken binnen de onderneming en worden geacht meer betrokken te zijn bij een onderneming. Dit heeft geleid tot ontwikkelingen in de jurisprudentie en met name op het gebied van aansprakelijkheid van de commissaris. Uit de jurisprudentie van zowel de rechtbank als de OK kan worden geconcludeerd dat commissarissen makkelijker aansprakelijk kunnen worden gehouden dan voorheen. Er wordt in de rechtspraak een actievere houding verwacht van de RvC. Daadwerkelijke aansprakelijkheid van een niet uitvoerende bestuurder heeft zich echter nog niet voorgedaan in de rechtspraak. Dit komt naast dat de wetswijzigingen nog enigszins recent zijn en ook door het feit dat deze niet uitvoerende bestuurders door het ´One Tier´ board-model al gauw actiever bij de onderneming betrokken zijn, waardoor deze sneller uit eigen initiatief aan de bel zullen trekken.

http://www.ey.nl

Auteur(s)
H.J.P. Bleijerveld
B.M.M. Weiffenbach
Auke de Bos RA
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2014sep

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief