Uitspraak Europees Hof

Commissarissen uit de BTW: ja of nee?
‘Laat je adviseren over kier in de wet’

Het Europese Hof heeft uitspraak gedaan in een zaak die handelt over btw en het commissariaat. Alles op een rij oordeelt het Hof om deze redenen dat een commissaris niet zelfstandig is in de zin van de btw-richtlijn. De commissaris is daarmee geen ondernemer en geen btw verschuldigd. Edoch, constateren Koen de Roo en Arianne Bonthuis van Van Doorne: ‘Duidelijk is dat het Hof van Justitie de deur ten minste op een kier zet. De voorzichtige commissaris laat zich goed adviseren over de vraag of hij door deze kier zou passen.

Een commissariaat heeft verschillende positieve kanten. Het biedt uitdaging, verdieping, betrokkenheid bij niet onbelangrijke activiteiten en bovendien een versteviging van het persoonlijke netwerk. Een commissariaat eist ook een behoorlijke tijdsinvestering. Als dit al ooit het geval was geweest, geldt nu dat passief afwachten op berichten van de directie er niet meer bij is. Van commissarissen wordt een proactieve houding verwacht. Daar staat een beloning tegenover. Lange tijd werd ervan uitgegaan dat over deze vergoeding btw in rekening moest worden gebracht. De commissaris werd gezien als btw-ondernemer. Een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie kan daarin verandering brengen, zo lijkt het.

Het geval

De zaak die tot deze uitspraak van het Europese Hof heeft geleid, begon dicht bij huis. Een lid van de raad van commissarissen van een Nederlandse stichting ligt overhoop met de Belastingdienst. De Belastingdienst meent dat de commissaris omzetbelasting verschuldigd is over zijn – door de Wet Normering Topinkomens beheerste – vergoeding van €14 912 per jaar. De commissaris meent van niet. Het twistappel bereikt de raadkamer van het Hof in Den Bosch. Het Bossche Hof ziet zich daarbij geconfronteerd met een niet eenvoudige vraag. De wet op de omzetbelasting moet namelijk in lijn met de btw-richtlijn 2006 uitgelegd worden. Vanwege de twijfel zag het Hof voldoende reden om de voorliggende vraag eerst voor te leggen aan de rechterlijke collega’s in Luxemburg. 

Hoe zelfstandig zijn commissarissen?

De vraag waar het bij de uitleg van de btw-richtlijn uiteindelijk om draaide, was de uitleg van het begrip ‘zelfstandig’ in de Europese btw-richtlijn en haar toepassing op een commissaris. Een belastingplichtige (ondernemer) voor de btw is volgens de richtlijn namelijk een persoon ‘die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit’. Het staat voor de wet vast dat een commissaris economische activiteiten verricht. De vraag is echter: verricht een commissaris deze economische activiteiten zelfstandig en is hij daarmee, uit fiscaal oogpunt, een ondernemer?

Uitspraak Hof

Het Hof van Justitie zegt hierover het volgende. Allereerst bevestigt het Hof dat de werkzaamheid van een commissaris economisch van aard is. Hieraan doet niet af dat een commissaris een ‘licht’ commissariaat heeft (in de woorden van het Hof: ‘slechts één taak uitoefent’) zolang de activiteit maar duurzaam van aard is en tegen vergoeding wordt uitgeoefend. De eerste horde van de btw-richtlijn is daarmee genomen.

Zelfstandigheid

Dan de zelfstandigheid. Hoe zelfstandig is een commissaris? Het Hof vraagt zich daarvoor af of een commissaris ‘op geen enkele wijze hiërarchisch ondergeschikt was, en hij/zij voor eigen rekening en onder zijn eigen verantwoordelijkheid handelt, vrijelijk zijn werkwijze bepaalt en zelf vergoedingen ontvangt waaruit hij zijn inkomen haalt’. Dit blijkt bij de commissaris niet zonder meer het geval. Een commissaris is niet ondergeschikt aan het bestuur. Maar zij kunnen niet zelfstandig de bevoegdheden van de raad van commissarissen uitoefenen. Ze zijn ‘slechts’ lid van deze raad. Een commissaris draagt verder geen bedrijfsrisico mits de vergoeding is vastgesteld en niet afhankelijk van de prestaties van de commissaris. Ten slotte vertaalt een taakverwaarlozing door een commissaris zich niet in een verlaging van zijn vergoeding. Alles op een rij oordeelt het Hof om deze redenen dat een commissaris niet zelfstandig is in de zin van de btw-richtlijn. De commissaris is daarmee geen ondernemer en geen btw verschuldigd.

Veilige haven voor de btw?

Het Europese Hof van Justitie is duidelijk geweest, zo lijkt het althans. Een commissaris is niet zonder meer een belastingplichtige voor de btw-richtlijn. Hierdoor kan de commissaris ook voor de Wet op de omzetbelasting niet zonder meer als ondernemer worden aangemerkt. Letten wij nog eens goed op de precieze overweging van het Hof van Justite:

De artikelen 9 en 10 van richtlijn 2006/112/EG (…) moeten aldus worden uitgelegd dat een lid van de raad van commissarissen van een stichting (…) – die wat de uitoefening van zijn werkzaamheden als lid van die raad weliswaar op geen enkele wijze hiërarchisch ondergeschikt is ten aanzien van het bestuursorgaan of de raad van commissarissen van die stichting, doch noch in eigen naam, noch voor eigen rekening, noch onder eigen verantwoordelijkheid handelt, maar handelt voor rekening en onder de verantwoordelijkheid van diezelfde raad, en evenmin het economische bedrijfsrisico draagt, aangezien hij een vaste vergoeding ontvangt die niet afhankelijk is van zijn deelname aan vergaderingen of van zijn feitelijk gewerkte uren –, niet zelfstandig een economische activiteit verricht.

Slagen om de arm

Dat zijn heel wat slagen om de arm. Als een commissaris aan deze wel zeer precieze omstandigheden voldoet, dan is hij in Europeesrechtelijk opzicht geen belastingplichtige (ondernemer) voor de btw. Maar wat nu als sprake is van een vergoeding voor deelname aan vergaderingen? En wat als de raad van commissarissen het recht heeft individuele commissarissen bindende instructies te geven? De zekerheid die het Hof van Justitie in deze zaak geeft, zou voor andere gevallen kortom zomaar het spreekwoordelijke kluitje in het riet kunnen blijken. Duidelijk is dat het Hof van Justitie de deur ten minste op een kier zet. De voorzichtige commissaris laat zich goed adviseren over de vraag of hij door deze kier zou passen.

Kijk hier voor meer info over Koen de Roo

Kijk hier voor meer info over Arianne Bonthuis

Auteur(s)
Koen de Roo en Arianne Bonthuis (Van Doorne)
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2019jul

Verder in deze Governance Update

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Klik hier voor ons Privacybeleid

Governance Update nieuwsbrief

Volg ons