Streefcijfers laten het glazen plafond niet snel genoeg barsten
niet alleen relevant voor de beursvennootschap en de grote onderneming
Met het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek om zo de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de rvb en de rvc evenwichtiger te maken, slaat de Tweede Kamer de eerste barst in het glazen plafond. Het toepassingsbereik is beperkt tot beursvennootschappen en grote vennootschappen. ‘Het lijkt moeilijk te rijmen dat beursgenoteerde ondernemingen onderworpen worden aan een dergelijke verplichting terwijl organisaties met een belangrijke maatschappelijke functie niet voldoen’, analyseren Maarten Appels en Tess Lont van Van Doorne de hoofdlijnen van het Wetsvoorstel.
Tot 1 januari 2020 kende het Burgerlijk Wetboek de wettelijke streefcijferregeling. Deze regeling hield in dat grote naamloze- en besloten vennootschappen bij benoemingen, voordrachten en het opstellen van een profielschets moesten streven naar een evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen in de rvb en rvv. Hierbij werd het streefcijfer van ten minste 30% vrouw/man gehanteerd. Werd het streefcijfer niet behaald, was het bestuur verplicht om in het bestuursverslag uitleg te geven waarom de zetels niet evenwichtig waren verdeeld en hoe de vennootschap dat verwacht te realiseren. De eerder deze maand gepubliceerde Bedrijvenmonitor Topvrouwen 2020 concludeert dat deze wetgeving niet voldoende is geweest. In 2019 had zo’n 67 procent van de bedrijven een bestuur zonder vrouwen en meer dan 43 procent van de raden van commissarissen telden geen enkele vrouw. Een quotum is volgens de Bedrijvenmonitor Topvrouwen dan ook de enige oplossing. De Bedrijvenmonitor Topvrouwen staat hier niet alleen, ook de SER adviseerde reeds in 2019 tot invoering van een wettelijk vrouwenquotum voor het bedrijfsleven. Met het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de RvB en de RvC heeft het kabinet gehoor gegeven aan de oproep om meer vrouwen toe te laten tot de boardrooms.
Het Wetsvoorstel
In het Wetsvoorstel worden twee maatregelen genomen om tot een evenwichtige samenstelling van rvb en rvc te komen. Voor de rvc van beursvennootschappen zal een ingroeiquotum gelden en de zogenoemde ‘grote vennootschappen’ worden verplicht om een passend en ambitieus streefcijfer voor de rvc, de rvb en de subtop van grote vennootschappen vast te stellen. Het ingroeiquotum wordt neergelegd in een nieuw in te voeren artikel 2:142b BW en houdt in dat zolang de rvc niet voor ten minste een derde van het aantal leden uit vrouwen en ten minste voor een derde van het aantal leden uit mannen bestaat, geen persoon kan worden benoemd die de rvc niet evenwichtiger zou maken. Heeft de vennootschap een monistisch bestuursmodel, dan ziet het ingroeiquotum op de niet-uitvoerende bestuurders. Ofwel bij een rvc die bestaat uit vijf leden, waarvan vier mannen en één vrouw, moet bij het aflopen van de zittingstermijn van een van de mannelijke leden een vrouw worden benoemd. Wordt toch besloten tot benoeming van een man dan is deze benoeming in strijd met de wet en derhalve nietig op grond van artikel 2:14 lid 1 BW. Om rechtsonzekerheid te voorkomen bepaalt het vijfde lid van artikel 2:142b BW dat de nietigheid van het benoemingsbesluit geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan de nieuwe commissaris heeft deelgenomen. Hiermee wordt enerzijds recht wordt gedaan aan de wens van een zware sanctie op het benoemen van een commissaris in strijd met het ingroeiquotum en anderzijds wordt rekening gehouden met de positie van derden die op voorhand mogelijk niet bekend zijn met de nietigheid van de benoeming.
Uitzonderingen
Op het ingroeiquotum geldt een tweetal uitzonderingen. Allereerst kan een commissaris die voor herbenoeming binnen acht jaar in aanmerking komt, worden herbenoemd. Ook indien daarna niet aan het ingroeiquotum wordt voldaan. Daarnaast kan in het geval van uitzonderlijke omstandigheden, als bedoeld in artikel 2:135a lid 5 BW, ook een benoeming plaatsvinden die niet leidt tot een evenwichtige verdeling binnen de rvc. Een dergelijke benoeming is op grond van het zesde lid gemaximeerd tot een periode van twee jaar.
Passend en ambitieus
De vennootschap kan het streefcijfer ook van toepassing verklaren op categorieën werknemers in leidinggevende functies. Met het ‘passende en ambitieuze streefcijfer’ lijkt de Tweede Kamer het wettelijk streefcijfer opnieuw te introduceren, maar dan net in andere vorm. Waar tot 2020 het streefcijfer werd vastgesteld op minimaal een derde wordt het ditmaal zelf overgelaten aan de vennootschappen om de hoogte van het streefcijfer vast te stellen (met uitzondering van de rvc uiteraard). Met passend bedoelt de wetgever dat het streefcijfer afhankelijk is van de omvang van de raad van bestuur en commissarissen en de huidige man-vrouwverhouding binnen die organen. Met ambitieus wordt bedoeld dat het streefcijfer een evenwichtigere samenstelling moeten beogen dan de huidige verhouding binnen de desbetreffende rvb en rvc. In het Wetsvoorstel is voorts meegenomen dat indien de rvb en de rvc uit één persoon bestaat, een streefcijfer kan worden vastgesteld voor beide organen gezamenlijk. De grote vennootschappen dienen een plan op te stellen om het gestelde passende en ambitieuze streefcijfer te bereiken. De SER zal infrastructuur ontwikkelen en beschikbaar stellen waar de vennootschappen, jaarlijks binnen tien maanden, hun voortgang en samenstelling kunnen rapporteren. De bedoeling is dat de SER met het systeem de voortgang van de vennootschappen kan monitoren, maar dat ook stakeholders en andere (vergelijkbare) bedrijven de diversiteit kunnen bekijken.
Het toepassingsbereik
In het Wetsvoorstel heeft het ingroeiquotum enkel betrekking op de rvc van besloten- en naamloze vennootschappen waarvan de aandelen aan een effectenbeurs zijn genoteerd. Uit de MvT blijkt dat er bewust is gekozen om het ingroeiquotum alleen van toepassing te verklaren op de rvc. De SER verwacht dat een evenwichtige samenstelling van de rvc zal leiden tot tevens een evenwichtige samenstelling van de rvb en dat het derhalve niet nodig is om het ingroeiquotum ook gelijk in te voeren voor de rvb. Het passende en ambitieuze streefcijfer heeft een iets groter toepassingsbereik en zal gaan gelden voor de grote vennootschappen. Het Wetsvoorstel sluit aan bij de definitie van ‘grote’ vennootschap in de zin van artikel 2:397 BW. Onder ‘grote’ vennootschap wordt verstaan de rechtspersoon die (inclusief meegeconsolideerde groepsmaatschappijen) op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, niet heeft voldaan aan ten minste twee van de volgende vereisten: waarde van de activa bedraagt niet meer dan € 20 miljoen; de netto-omzet bedraagt niet meer dan € 40 miljoen; gemiddeld aantal werknemers is minder dan 250.
Semi-publiek niet
Ondanks dat het Wetsvoorstel ongetwijfeld een stap in de goede richting is, valt het wel op dat de (semi-) publieke sector niet wordt genoemd. De adviesgroep Vinkenburg heeft eind december 2020 advies uitgebracht aan het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over maatregelen om te komen tot een meer evenredige vertegenwoordiging van vrouwen en mannen in de (sub-) top van de (semi-) publieke sector. De adviesgroep Vinkenburg benadrukt meermaals in haar advies dat vanwege de complexiteit en verscheidenheid van organisaties binnen het (semi-) publieke domein niet gemakkelijk een ingroeiquotum kan worden ingesteld. Wel pleit de adviesgroep Vinkenburg om te beginnen met een streefcijferregeling waarbij instellingen en organen verantwoording afleggen over hun aanpak om de gestelde doelen te realiseren. Vanwege de maatschappelijke functie die de (semi-) publieke sector binnen de samenleving heeft kan de vraag gesteld worden of deze organisaties niet op basis van vrijwilligheid toepassing zouden moeten geven aan het ingroeiquotum. Gesteld zou immers kunnen worden dat deze organisaties een voorbeeldfunctie hebben. Het lijkt moeilijk te rijmen dat beursgenoteerde ondernemingen onderworpen worden aan een dergelijke verplichting terwijl organisaties met een belangrijke maatschappelijke functies niet voldoen. Wij menen dat rvc's van dergelijke organisaties dit onderwerp op de agenda moeten zetten en waar nodig, profielschetsen voor bestuurs- en toezichthoudende posities moeten herzien in het licht van deze maatschappelijke beweging. In een goed functionerende governance passen organisaties hun governance vrijwillig aan op basis van eigen inzicht en reflectie, wachten totdat de wetgever met dwingende regels komt verhoudt zich hier moeilijk mee.
Conclusie
Na vijf jaar blijkt dat het wettelijk streefcijfer het glazen plafond niet snel genoeg heeft laten barsten. In het Wetsvoorstel wordt in de rvc van beursvennootschappen een ingroeiquotum van een derde man en een derde vrouw vastgesteld. In aanvulling daarop worden de zogenoemde grote vennootschappen verplicht om een passend en ambitieus streefcijfer voor de rvb en rvc te introduceren. De vennootschap zal haar voortgang en plan van aanpak moeten rapporteren in een door de SER ontwikkelde infrastructuur. Het toepassingsbereik van deze regeling is zoals beschreven beperkt tot beursvennootschappen en grote vennootschappen. Nu de aanleiding van het Wetsvoorstel een maatschappelijk onderwerp behelst menen wij dat ook andere organisaties zich rekenschap moeten geven van dit Wetsvoorstel en, afhankelijk van hun maatschappelijke rol en functie, een voorbeeld moeten stellen door de regeling vrijwillig toe te passen.
