Pre-pack wetsvoorstel kan leiden tot vergaande aansprakelijkheid

Faillissementsrecht
Ook bestuursverbod mogelijk

Het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen biedt een wettelijke basis voor de ‘pre-pack’ bij faillissementen. Krijn Hoogenboezem en Merel Hees van Boekel De Nerée waarschuwen voor verstrekkende aansprakelijkheid van bestuurders bij het verstrekken van onjuiste informatie. 

Op 8 juni heeft de minister van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I ingediend. Het wetsvoorstel wil een wettelijke basis bieden voor de zogenoemde ‘pre-pack’ en bevat enkele volledig nieuwe bepalingen over de governance van de onderneming.

Voor wie het concept van de pre-pack niet helder op het netvlies staat: de gedachte is dat de rechtbank op verzoek van een onderneming in financiële problemen reeds voor een faillietverklaring kan aanwijzen wie zij, mocht het tot een faillissement komen, zal aanstellen als curator. Deze  beoogd curator kan dan samen met de onderneming het faillissement voorbereiden zodat de schade wordt beperkt. Onderdeel hiervan kan een pre-pack zijn.

Een pre-pack kan worden beschouwd als een (concept) activa-overeenkomst die voorafgaande aan het uitspreken van het faillissement is voorbereid en direct of kort na de datum van het faillissement door de benoemde curator wordt gesloten en uitgevoerd. De koper van de activa kan de activiteiten van de gefailleerde vennootschap vervolgens direct na faillissement voortzetten.

Het bestuur – aansprakelijkheid bij onjuiste informatie

Veel gehoorde kritiek op het fenomeen van de pre-pack is dat deze concurrentievervalsend zou werken en zou leiden tot oneigenlijk gebruik van het faillissement. De schuldenaar zou de procedure kunnen gebruiken om op oneigenlijke wijze schulden te saneren of om de ontslagbescherming van werknemers te omzeilen. Om dit te voorkomen, bepaalt het wetsvoorstel dat de onderneming in zijn verzoek aan de rechtbank aannemelijk moet maken dat de aanwijzing van een beoogd curator meerwaarde heeft boven een ‘gewoon’ faillissement.

Bestuursverbod opleggen

Het wetsvoorstel wil bewerkstelligen dat de rechtbank op dat punt de juiste informatie wordt verstrekt. In het wetsvoorstel wordt het volgende bepaald: wanneer blijkt dat de bestuurders in hun verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator doelbewust onjuiste informatie hebben verschaft over de meerwaarde van de aanwijzing van een beoogd curator, met het oogmerk het proces op oneigenlijke gronden te gebruiken, dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het bestuur kan op deze grond aansprakelijk worden gesteld voor het gehele tekort in het faillissement. Ook kan de curator de rechter verzoeken de betreffende personen een bestuursverbod op te leggen.

Weinig toelichting op ernstige aansprakelijkheidsrisico’s

Het wetsvoorstel bevat ten aanzien van dit punt opvallend genoeg weinig toelichting, terwijl het bestuur hier ernstige aansprakelijkheidsrisico’s loopt en niet helder is wat precies van het bestuur wordt verlangd.

De raad van commissarissen (RvC)

Onder de geldende wetgeving dient de RvC goedkeuring te verlenen voor een besluit van het bestuur tot aangifte van faillissement en een aanvraag van surseance van betaling. Nu een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator slechts bij dreiging van faillissement of surseance van betaling kan worden gedaan, is het volgens de minister logisch de RvC ook te betrekken bij het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator. Indien er een RvC is, zal het bestuur dus goedkeuring van de RvC moeten verkrijgen voordat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator kan worden ingediend. In dat verband dient ook de RvC rekening te houden met de hiervoor beschreven strenge aansprakelijkheidsregeling.

De algemene vergadering van aandeelhouders (AvA)

Niet nieuw, maar wel duidelijk, is dat de minister van mening is dat het bestuur voor het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator op grond van de wet geen goedkeuring behoeft van de AvA. Wel nieuw is dat een bepaling in de statuten die hiervan afwijkt – en waarin dus bepaald is dat voor het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator de goedkeuring van de AVA vereist is – nietig is. Goedkeuring van de AvA is dus in geen geval nodig.

De ondernemingsraad             

Heftig bediscussieerd is de vraag of een onderneming die voornemens is een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een beoogd curator hierover eerst advies zou moeten vragen van de OR. De minister is van mening dat dat niet het geval is omdat - zeer kort samengevat - de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering brengt in de verdeling van de bevoegdheden binnen de rechtspersoon die het verzoek doet.

Het duurt nog enige tijd voordat het wetsvoorstel wet wordt. Dat biedt alle betrokkenen de gelegenheid om zich te beraden over met name de voorgestelde verstrekkende aansprakelijkheid bij het verstrekken van onjuiste informatie.

Klik hier voor direct contact met Krijn Hoogeboezem.

Klik hier voor direct contact met Merel Hees.

 

Auteur(s)
Krijn Hoogeboezem
Merel Hees (Boekel De Nerée)
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2015jun

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief