Nog meer uitzonderingen

De bestuurder en de WWZ

De invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli van dit jaar heeft ook gevolgen voor de positie van statutaire bestuurders. ‘Voor commissarissen een stevig punt van aandacht om het risico van procedures te vermijden’, concludeert Jos Pothof, partner Axyos in een beschouwing op het onderwerp.

De invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli van dit jaar heeft ook gevolgen voor de positie van statutaire bestuurders. Bij deze term gaat het om bestuurders van rechtspersonen, die een gemengde juridische positie hebben. Behalve dat op deze bestuurders het vennootschapsrecht van toepassing is, zijn ook bepalingen van het arbeidsrecht van toepassing.  Zo gelden vennootschapsrechtelijke bepalingen voor schorsen en ontslaan, maar bepalingen rond contracten voor bepaalde tijd, opzegtermijnen, doorbetalen van loon bij ziekte, concurrentiebeding, enz. worden beheerst door het arbeidsrecht.

Vreemde eend

De statutair bestuurder was en is wel een beetje vreemde eend in de arbeidsrechtelijke bijt: voor de bestuurder geldt een aantal uitzonderingen ten opzichte van de ‘gewone’ werknemer. De meest bekende uitzondering is dat de bepalingen rond het vragen van toestemming voor ontslag bij het UWV niet van toepassing zijn op de bestuurder. Deze uitzondering blijft, maar er komen er een aantal bij. Commissarissen en toezichthouders zullen deze uitzonderingen in beeld moeten hebben bij het benoemen en ontslaan van bestuurders. De WWZ brengt voornamelijk wijzigingen op het vlak van de financiële vergoeding bij ontslag (transitievergoeding), de bedenktijd voor het accepteren van een beëindigingsvoorstel, de contracten voor bepaalde tijd (de ketenregeling) en het ontslagrecht.

Bedenktermijnen

De WWZ heeft twee bedenktermijnen geïntroduceerd: de eerste raakt de opzegverboden en de tweede vaststellingsovereenkomst bij een einde op basis van wederzijds goedvinden. In beide gevallen kan de werknemer zijn aanvankelijk gegeven instemming binnen veertien dagen ongedaan maken door middel van een schriftelijke verklaring aan de werkgever. Partijen zijn dan dus terug bij af en het initiatief ligt dan bij de werkgever om toch, maar dan eenzijdig, de verhouding te verbreken.

Geen recht

De statutair bestuurder heeft niet dit recht om op zijn gegeven instemming terug te komen. Daaraan ligt ten grondslag dat in vennootschapsrechtelijke bepalingen is vastgelegd dat de bestuurder niet het herstel van de arbeidsovereenkomst kan vragen als dat aan hem is opgezegd. Deze bepaling geldt voor statutair bestuurders van nv’s, bv’s, verenigingen en van onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties. Voor hen is in de respectieve vennootschapsrechtelijke bepalingen vastgelegd dat zij niet het herstel kunnen vragen van de arbeidsrelatie als die door het bevoegde orgaan is beëindigd. Dat geldt dus niet voor bestuurders van stichtingen: zij staan op één lijn met de gewone werknemer. Voor toezichthouders van stichtingen ligt hier dus een duidelijk signaal: de door de bestuurder afgegeven instemming met een gedane opzegging of voorgelegde en overeengekomen vaststellingsovereenkomst kan voor bestuurders van stichtingen simpelweg ongedaan gemaakt worden door een schriftelijke verklaring van de kant van de bestuurder!

Ketenregeling

Een tweede onderdeel van de nieuwe bepalingen in de WWZ vraagt ook om aandacht: de ketenregeling. Deze regeling houdt in dat de maximale duur waarbinnen arbeidscontracten voor bepaalde tijd mogen worden gesloten, 24 maanden is geworden in plaats van 36. Het maximumaantal contracten blijft drie. Tenslotte is de duur waarbinnen een nieuw contract beschouwd wordt een opvolgend contract te zijn, verlengd van drie naar zes maanden. Kortom: er zal sneller sprake kunnen zijn van een contract voor onbepaalde tijd, dan wellicht beoogd. Afwijkingen van deze uitgangspunten voor de wet kunnen alleen worden bereikt via een CAO. Ook op dit vlak gelden er uitzonderingen voor de bestuurder: de genoemde periode van 24 maanden mag worden verlengd, maar het moet blijven gaan om een maximum van drie contracten voor bepaalde tijd. Het is nu mogelijk om binvoorbeeld driemaal een contract voor vier of vijf jaren af te sluiten met een bestuurder. Deze uitzondering geldt voor bestuurders van elke rechtspersoon, die wij kennen in Nederland. Dus voor bestuurders van nv’s, bv’s, verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen, corporaties én stichtingen. Hier is de stichting dus niet uitgesloten.

Zwijgen

Dan nog kort twee onderwerpen waar geen uitzondering is gemaakt voor de statutair bestuurder. Bij wet is bepaald dat de werkgever de werknemer en ook de bestuurder moet aanzeggen of het contract voor bepaalde tijd aangegaan en dat van rechtswege eindigt, verlengd zal worden of niet. Deze aanzegging moet uiterlijk één maand van tevoren gedaan worden. De vraag kan gesteld worden welk orgaan daartoe de plicht heeft: het meest veilig lijkt mij dat het een taak is van het orgaan, dat ook de benoeming heeft gedaan. De parlementaire stukken zwijgen daar evenwel over. Het lijkt mij niet raadzaam om een dergelijke aanzegging te laten doen door de bestuurder zelf vanuit de gedachte dat de aanzegging een daad is die voortvloeit uit de vertegenwoordiging. Ook hier is wel aandacht nodig om geen misverstanden in het leven te roepen.

Redelijke grond

Tenslotte is van belang dat de WWZ bepaalt dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever alleen mogelijk is indien er een redelijke grond aanwezig is én herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze gronden gelden onverkort ook voor de bestuurder. Het is op grond van huidige jurisprudentie voor een bestuurder niet zo heel eenvoudig om een redelijke vergoeding te vragen van een rechter in geval van een eenzijdige beëindiging, omdat in de aanloop naar het ontslag dit procesrisico normaliter goed wordt dicht getimmerd. Maar juist de gevraagde ‘redelijke grond’ in de WWZ kan aanleiding worden voor een bestuurder om een redelijke vergoeding te vragen bij de rechter. Het gaat immers om een open norm. Of het zal komen tot meer procedures zal de tijd moeten leren.

Punt van aandacht

Voor organen, die te handelen hebben bij benoemingen en ontslagen, ligt toch ook hier wel een stevig punt van aandacht om alle zorgvuldigheid in acht te nemen om het risico van een procedure te vermijden.

http://www.axyos.nl

Klik hier voor direct contact met Jos Pothof. 

Auteur(s)
Jos Pothof
partner Axyos
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2015okt

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief