Hoe concreet om te gaan met de limitering van het aantal toezichtfuncties?

Best Practice
Toezichtvragen beantwoord door het governancepanel

Wim van den Goorbergh, oud-CFO Rabobank en toezichthouder bij onder meer NIBC, Bank Nederlandse Gemeenten, Mediq, DELA en Radboud, reageerde op een verhaal over de wet Irrgang in de vorige Governance Update. Hij heeft een aantal prangende vragen.
(zie ook het interview met Wim van den Goorbergh in dit nummer)

Van de Goorbergh: ‘Vermoedelijk treedt 1 januari 2013 de Wet Bestuur en Toezicht in werking, waarmee de beperking van toezichthoudende functies bij ‘grote’ organisaties dan toch werkelijkheid dreigt te worden. Om mij als toezichthouder optimaal te kunnen voorbereiden op de nieuwe wetgeving, zou ik graag antwoord krijgen op een aantal praktische kwesties’

  1. Wat zijn de juridische gevolgen (civielrechtelijk en strafrechtelijk) van overtreding van de wet, zowel voor de persoon alsde betrokken rechtspersoon/personen?;
  2. Is er ruimte voor oplossing van het overlappingsprobleem dat ontstaat wanneer iemand bijvoorbeeld benoemd wordt per 1 april 2014, maar pas per 1 november 2014 aan de wet voldoet, omdat op die dag een lopend mandaat tot zijn einde komt?;
  3. Stichtingen kennen soms een ‘RvT plus Bestuur’-model. Daarin is juridisch volkomen duidelijk wie toezichthouders en wie bestuurders zijn. Soms kennen zij ook een ‘Bestuur plus Directie’- model. In de praktijk vervult het bestuur daarbij meer een toezichthoudende dan een bestuurlijke rol: vaak heeft de directie ook nog statutair verankerde bestuurlijke bevoegdheden. Hoe komt men erachter hoe in zulke en soortgelijke gevallen de wet moet worden toegepast?;
  4. Geldt de dubbeltelling ook voor het waarnemend voorzitterschap?;
  5. Staat de wet toe dat een RvC geen voorzitter heeft?

Het antwoord wordt gegeven door Willemijn Bosman en Jaap Kloppers van Van Doorne:

‘Op 5 juli heeft de Tweede Kamer de reparatiewet Bestuur en Toezicht aangenomen en alle ingediende amendementen verworpen, met als enige uitzondering het amendement waarin is voorgesteld om het maximum aantal toezichthoudende functies niet van toepassing te verklaren op bestuurders en commissarissen die zijn benoemd door de Ondernemingskamer.

In het najaar zal de Eerste Kamer zich over deze reparatiewet buigen, maar de kans lijkt groot dat de limitering van het aantal toezichthoudende functies bij grote rechtspersonen werkelijkheid zal worden. Ewout Irrgang, de indiener van het amendement, zal tevreden zijn. Waar komt de wetswijziging concreet op neer?

Toepassing

Op grond van de amendementen van Kamerlid Irrgang geldt dat bestuurders en commissarissen van een zogenaamde ‘grote’ rechtspersoon een limitering opgelegd krijgen met betrekking tot het aantal toezichthoudende functies dat zij mogen vervullen. Kort gezegd kan iemand slechts tot bestuurder worden benoemd indien hij maximaal twee commissariaten of niet-uitvoerende bestuursfuncties bij andere grote rechtspersonen bekleedt. Bovendien mag hij geen voorzitter zijn van de raad van commissarissen dan wel voorzitter van een one-tier board van een andere grote rechtspersoon. Voor een commissaris geldt dat niet meer dan vijf commissariaten of niet-uitvoerende bestuursfuncties tegelijkertijd bekleed mogen worden. Voor de telling van het aantal commissariaten geldt dat het voorzitterschap van een raad van commissarissen of een one-tier board dubbel telt.

Waarnemend voorzitterschap

Met deze regeling wordt aansluiting gezocht bij de Nederlandse Corporate Governance Code. Uit (de toelichting op) de wetswijziging is niet duidelijk of waarnemend voorzitterschap gelijkgesteld wordt aan het voorzitterschap. Echter, mede op basis van de tekst van de Corporate Governance Code, is dit niet aannemelijk.

RvC zonder voorzitter?

Ondanks dat het op grond van dwingend recht het niet verplicht is een voorzitter van de raad van commissarissen aan te wijzen, wordt dit in de praktijk vrijwel altijd gedaan op basis van statuten of reglementen. De (theoretische) mogelijkheid om geen voorzitter aan te wijzen (en dus de dubbeltelling te voorkomen) zal mede vanuit het oogpunt van governance vaak niet wenselijk zijn.

Tijdstip benoeming

De limitering van het aantal toezichthoudende functies is niet van toepassing op benoemingen die vóór de datum van inwerkingtreding van de wet hebben plaatsgevonden. Relevant is het moment van de benoeming. Na inwerkingtreding van de wet zal dus op het moment van benoeming of herbenoeming moeten worden bekeken hoeveel bestuursfuncties/commissariaten de desbetreffende persoon bekleedt. De (toelichting op de) wetswijziging geeft geen uitzonderingen op deze regel voor bijvoorbeeld het geval dat slechts een aantal maanden teveel functies zouden worden bekleed.

Verschil uitvoerend/niet-uitvoerend bestuurder

In (de toelichting bij) het wetsvoorstel is ingegaan op de vraag hoe de limitering van toezichthoudende functies moet worden toegepast bij grote vennootschappen met een one-tier board. De functie van commissaris is gelijkgesteld aan de functie van niet-uitvoerend bestuurder. Daarnaast heeft de minister aangegeven van mening te zijn dat de functie van uitvoerend bestuurder in de praktijk goed vergelijkbaar is met de bestuursfunctie in een dualistisch bestuursmodel.

Door middel van een amendement is de aandacht gevestigd op het bij sommige stichtingen gemaakte onderscheid tussen dagelijks bestuur en algemeen bestuur. Op grond van het amendement zouden algemeen bestuurders gelijk moeten worden gesteld met niet-uitvoerend bestuurders in een one-tier board en dagelijks bestuurders met uitvoerende bestuurders. Het amendement is echter verworpen. Volgens de minister is onvoldoende duidelijk of de taken van algemeen bestuurders bij stichtingen voldoende vergelijkbaar zijn met de taken van commissarissen of niet-uitvoerend bestuurders. Daarnaast stelt de minister zich op het standpunt dat het niet zo is dat er naast het algemeen bestuur geen (aanvullend) toezichthoudend orgaan kan zijn. Het zou in de praktijk dan ook goed denkbaar zijn dat, mede afhankelijk van de statuten, zowel leden van het dagelijks bestuur als van het algemeen bestuur, te gelden hebben als bestuurder. Datzelfde geldt naar onze mening voor stichtingen met een bestuur en een directie. Om die reden is het dan ook raadzaam hier in de toekomst rekening mee te houden bij de inrichting van de governance van een grote stichting.

Gevolgen ongeldige benoeming

Op het moment dat een persoon benoemd wordt als bestuurder/commissaris, terwijl deze persoon op het moment van benoeming al te veel functies bekleedt, is de benoeming in strijd met de wet en daarmee nietig. De betreffende bestuurder/commissaris geldt als niet benoemd, heeft geen recht op bezoldiging en de rechtspersoon kan een ander persoon als bestuurder/commissaris benoemen.
Volgens het wetsvoorstel zal een dergelijke nietige benoeming echter geen gevolgen hebben voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan is deelgenomen door de betreffende bestuurder/commissaris.

Het wetsvoorstel bevat geen specifieke bepalingen ten aanzien van de gevolgen voor een individuele bestuurder/commissaris in geval van overtreding van de wet. Vanzelfsprekend zou het meer algemene leerstuk van aansprakelijkheid van bestuurders, (mede-)beleidsbepalers en/of commissarissen, onder specifieke omstandigheden, relevant kunnen zijn in een dergelijke situatie.

www.van-doorne.com

Auteur(s)
Redactie
Dit artikel is gepubliceerd in
gu2012-06

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief