Gegronde twijfel dividendbeleid

Verrassende uitkomst KLM-beschikking Ondernemingskamer

Was KLM in de toekenning van dividend “up to par”? Dreigt wanbeleid? Uit de KLM-casus blijkt volgens advocaten Myrthe Stolp en Richard Woutering van Houthoff Buruma hoe dan ook dat het zaak is om statutair voorgeschreven procedures rondom dividenduitkeringen/-besluiten serieus te nemen.  

Het bepalen van het dividendbeleid van een (beurs)vennootschap is vaak een lastige kwestie. Moeten balansreserves worden aangevuld om een grotere buffer op te bouwen, of kan de winst wellicht beter worden geïnvesteerd in plaats van deze uit te keren aan de aandeelhouders? Ook juridisch gezien leveren de vaak aanwezige tegenstrijdige belangen interessante materie op. Goed voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Ondernemingskamer begin dit jaar, betreffende KLM en een groepje minderheidsaandeelhouders (waaronder Emarcy c.s.) die minder dan 1% van de gewone KLM-aandelen houdt.

Verwijt minderheidsaandeelhouder

Emarcy vindt dat KLM structureel te weinig winst uitkeert. In de meeste jaren sinds 2004 wordt meer dan 90% van de winst gereserveerd. Dit is een gevolg van de zeggenschap die de prioriteitsaandeelhouder Air France-KLM heeft. Zo is in KLM's statuten bepaald dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen de bevoegdheid heeft om een bedrag van de winst te bestemmen tot het vormen of versterken van reserves. Verder bepalen de statuten dat dit reserveringsbesluit uitsluitend genomen wordt na overleg met de directie en de raad van commissarissen (RvC) van KLM. De minderheidsaandeelhouders hebben de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek (enquête) naar het dividendbeleid van KLM te gelasten.

Onduidelijkheid

De Ondernemingskamer hecht veel waarde aan het statutair voorgeschreven overleg tussen de prioriteitsaandeelhouder en het bestuur en de RvC van KLM. Volgens de Ondernemingskamer vormt dit een wezenlijk element van besluitvorming dat waarborgt dat rekening wordt gehouden met het belang van alle bij haar betrokkenen. Opvallend is dat de Ondernemingskamer expliciet refereert aan uitspraken van de voorzitter van de RvC tijdens een aandeelhoudersvergadering naar aanleiding van de vraag van Emarcy of haar vermoeden juist is dat het KLM-dividendbeleid in feite gelijk is aan dat van moeder Air France-KLM. De uitlatingen van de voorzitter dat de prioriteit hem niet had meegedeeld welk beleid zij voerde bij de bestemming van de winst en dat het reserveringsbeleid van Air France-KLM niet wordt gepubliceerd, laten volgens de Ondernemingskamer veel onduidelijkheid bestaan over de inhoud en strekking van het statutair voorgeschreven overleg. De minderheidsaandeelhouders kunnen er volgens de Ondernemingskamer aanspraak op maken naar behoren te worden geïnformeerd over de inhoud en de strekking van het gevoerde overleg, opdat zij na kunnen gaan of, en zo ja, hoe hun belangen aan de orde zijn geweest tijdens dat overleg en of, en zo ja, hoe in de verdere besluitvorming met dat overleg is rekening gehouden.

Twijfelen

De Ondernemingskamer concludeert dat ten aanzien van het dividendbeleid over de aan de orde gestelde boekjaren is gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en acht een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich volgens de Ondernemingskamer in het bijzonder dienen te richten op de wijze waarop de vergadering van prioriteitsaandeelhouders, de raad van bestuur en de raad van commissarissen gestalte hebben gegeven aan de aan hen in de statuten toegekende rol bij het bepalen van het reserveringsbeleid en daarmee feitelijk het dividendbeleid. De handelingen van deze functionarissen in het kader van dit statutair voorgeschreven overleg zullen dus uitdrukkelijk onder de loep worden genomen door de onderzoeker(s).

Doctrine

Deze uitspraak is in eerste oogopslag verrassend. Zo heeft de Hoge Raad in een andere procedure waarin vernietiging van één van de betreffende reserveringsbesluiten werd gevorderd, geoordeeld dat de KLM-statuten niet voorschrijven dat het daarin gestipuleerde overleg ‘deugdelijk’ moet zijn (zoals was gesteld in die procedure). Op het eerste gezicht lijkt de Ondernemingskamer juist wel zo'n deugdelijk overleg voor te staan, waardoor de uitspraken tegenstrijdig lijken. Echter, anders dan de Hoge Raad heeft de Ondernemingskamer niet slechts één afzonderlijk reserveringsbesluit, maar het dividendbeleid van KLM, bezien over een aantal boekjaren, beoordeeld. Ook is de juridische toets die de Ondernemingskamer aanlegt voor het wel of niet gelasten van een onderzoek een andere dan de toets voor vernietiging van één dividendbesluit waarover de Hoge Raad zich heeft uitgelaten. De uitspraak van de Ondernemingskamer is verder ook in lijn met bestaande rechtspraak. Daaruit volgt dat het orgaan dat een reserverings-/dividendbesluit dient te nemen – bijvoorbeeld de algemene vergadering; in het onderhavige geval (ook) de prioriteit van KLM – bij het nemen van dat besluit de redelijkheid en billijkheid in het oog dient te houden en dat daarbij het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering zorgvuldig moet worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd, zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd. En ook op dat laatste punt is het in de KLM-zaak dus mis gegaan.

Aandachtspunten voor bestuurders en commissarissen

Uit het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek zou wel eens kunnen blijken dat de gang van zaken rondom het statutair voorgeschreven overleg tussen bestuur, RvC en prioriteit niet ‘up to par’ was. De Ondernemingskamer kan daaraan in de (eventuele) tweede fase van de enquêteprocedure een wanbeleidoordeel verbinden. Zo'n oordeel levert geen automatische persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokken functionarissen op, maar dient daartoe vaak wel als opstap.

Het is daarom zaak om statutair voorgeschreven procedures rondom dividenduitkeringen/-besluiten serieus te nemen en voldoende kritisch te blijven op een juiste naleving daarvan en dat ook vast te leggen. Over het dividendbeleid van de vennootschap moet (in ieder geval desgevraagd) openheid van zaken worden gegeven aan de aandeelhouders. Verder is het verstandig om de diverse belangen zorgvuldig in het oog te houden en af te wegen, zeker wanneer er een ‘kwetsbare’ minderheidsaandeelhouder ten tonele verschijnt. Zo'n minderheidsaandeelhouder moet blijken dat er met zijn of haar belangen voldoende rekening is gehouden: niet alleen het resultaat van de gemaakte belangenafweging telt.

http://www.houthoff.com/nl

Auteur(s)
Myrthe Stolp
Richard Woutering
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2014sep

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief