Commissarissen moeten discussie aangaan over perverse prikkels

Een nieuwe wet wil commissarissen een discretionaire bevoegdheid geven om in te grijpen in bestuurdersbonussen bij overnames. Critici zijn bang dat commissarissen geen rechte rug hebben. Onterecht, aldus Manuel Lokin en Constant van Tuyll. Moderne commissarissen nemen beloningsbeleid wel degelijk serieus en anders is een motiveringsplicht een mooie stok achter de deur.

Motiveringsplicht

De wettelijke afroomregeling voor beursgenoteerde ondernemingen komt te vervallen per 1 juli 2017. Deze regeling legt commissarissen de verplichting op om koerswinsten, die door bestuurders bij een overname worden gerealiseerd op aan hen toegekende aandelen en opties, ‘af te romen’. Uit onderzoek is echter gebleken dat de afroomregeling niet effectief is. De regeling is arbitrair, met als gevolg dat de terugbetalingsverplichting niet overeen hoeft te komen met de daadwerkelijke koersstijging. Deze kan makkelijk worden omzeild, bijvoorbeeld door te belonen in phantom stock, of het toekennen van een overnamebonus.

Geen afvinkgedrag meer

Het is tijd voor een intelligentere regeling, zo vindt ook het ministerie van Veiligheid en Justitie. Inmiddels is een eerste schot voor de boeg gegeven. De commissarissen zouden een wettelijk vastgelegde, discretionaire bevoegdheid moeten krijgen om in te grijpen in de bezoldiging van bestuurders bij overnames. Anders gezegd, commissarissen komen niet meer weg met afvinkgedrag, maar moeten zelf nagaan of een bonusregeling perverse prikkels bevat en op welke wijze deze prikkels weggenomen kunnen worden.

Critici willen grotere rol aandeelhouders

Uit diverse hoeken klonk direct kritiek. Volgens het hoofdredactioneel commentaar van Het Financieele Dagblad (2 januari) zouden commissarissen onvoldoende besef hebben van wat redelijk en billijk is. En volgens Eumedion (eveneens FD 2 januari) zou de raad van commissarissen de rug niet recht willen en kunnen houden. De oplossing ligt in een grotere rol voor de aandeelhouders, aldus Eumedion en het FD. Van Eumedion, de belangenbehartiger van institutionele beleggers, valt dit standpunt nog te begrijpen. Waarom het FD van mening is dat de belangen van de shareholders bij een overname op gelijke voet staan met die van alle stakeholders is ons een raadsel.

Persoonlijke belangen

De kern van de pijn bij de huidige afroomregeling is dat deze op twee gedachten hinkt. De afroomregeling moet enerzijds zorgen voor een zuivere besluitvorming rondom een overname en anderzijds excessieve beloningen voorkomen als gevolg van die overname. Er moet een keuze gemaakt worden. Het is niet realistisch te denken dat een nieuwe bonuswet bestuurders kan schonen van persoonlijke belangen. Ter afdekking van dit risico bestaat bovendien al een wettelijke regeling, de tegenstrijdig-belangregeling.

Speciale commissie

Voor bestuurders van beursvennootschappen geldt thans dat een substantieel persoonlijk financieel belang hen diskwalificeert voor deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over een overname. In de praktijk wordt de regie over het besluitvormingsproces veelal overgenomen door de raad van commissarissen, onder meer in de vorm van een speciaal daarvoor ingestelde commissie. Een extra regeling om een zuivere besluitvorming te waarborgen is dus zowel niet haalbaar als overbodig.

Bestrijden beloningsexcessen

Wij zien daarom alleen toekomst voor een regeling die gericht is op het bestrijden van beloningsexcessen. Aangezien de 'excessiviteit' afhangt van de specifieke omstandigheden, vinden we het logisch dat de oplossing gezocht wordt bij het toekennen van een discretionaire bevoegdheid aan commissarissen. Er wordt van commissarissen verwacht dat de toekenning van variabele beloning wordt onderworpen aan scenarioanalyses. Desondanks blijkt uit de praktijk dat bijzondere omstandigheden - zoals een overnamebod - ertoe kunnen leiden dat een bestaande bonusregeling niet langer het beoogde doel bereikt (zoals het bevorderen van duurzame groei of het binden van de bestuurder). Mits goed uitgewerkt, zien wij dus een rol weggelegd voor de nieuw voorgestelde aanpassingsbevoegdheid.

Publiekelijk verantwoording afleggen

Het gesignaleerde risico dat commissarissen hun verantwoordelijkheid niet nemen en de relatie met het bestuur stellen boven het belang van de onderneming, is niet ondenkbaar. Het past echter niet in de trend van verdergaande professionalisering van de commissarisfunctie. Onze ervaring is dat moderne commissarissen hun taak op beloningsgebied serieus nemen en daarbij de discussie met het bestuur niet schuwen. Als stok achter de deur kan gedacht worden aan een motiveringsplicht, waarbij de commissarissen publiekelijk verantwoording moeten afleggen over door hen gemaakte keuzes. Hier moet niet lichtvaardig over worden gedacht: als het op verkeerd bonusbeleid aankomt, straft het publiek zwaarder dan de rechter.

Manuel Lokin is advocaat bij Stibbe en promovendus bestuurdersbeloningen, Constant van Tuyll is advocaat beloningsbeleid bij Van Doorne.

Klik hier voor contact met Constant van Tuyll.