Commissarissen moeten corruptie hoger op agenda zetten

Risicomanagement
Boetes en schikkingen vaak honderden miljoenen euro’s

Betrokkenheid bij corruptie leidt tot forse financiële schade en schaadt de reputatie. Alle reden voor commissarissen om het corruptierisico op de agenda te plaatsen. Interne beheersing is daarbij een belangrijke sleutel, aldus hoogleraar en BDO-partner Peter Diekman.

Corruptierisico

Met enige regelmaat verschijnen berichten in de pers over Nederlandse ondernemingen die betrokken (zouden) zijn bij corruptie. ‘Corruptierisico is een belangrijk thema voor commissarissen en toezichthouders’, aldus Peter Diekman. ‘Ten eerste is corruptie een strafbaar feit en worden ondernemingen en bestuurders die daarbij zijn betrokken, potentieel getroffen door Nederlandse en buitenlandse strafwetgeving. De boetes en schikkingen zijn torenhoog en lopen gemakkelijk op tot honderden miljoenen euro’s of dollars. In de tweede plaats worden ondernemingen die verdacht worden van corruptie in een toenemend aantal landen uitgesloten van overheidsopdrachten. Voor veel internationale ondernemingen zijn overheidsopdrachten van levensbelang. Dat is ook de reden dat ondernemingen die worden verdacht van corruptie zo snel mogelijk tot een schikking met de autoriteiten willen komen om een streep onder de zaak te kunnen zetten. In de derde plaats moet een onderscheid worden gemaakt in de wijze waarop de autoriteiten de zaak met de rechtspersoon (het bedrijf) en met natuurlijke personen (bestuurders) afwikkelen. Het is geen uitzondering dat de rechtspersoon een schikking krijgt aangeboden, terwijl natuurlijke personen strafrechtelijk worden vervolgd.’

Verschillende wetgeving

Volgens Diekman worden internationaal opererende ondernemingen geconfronteerd met wetgeving van verschillende landen. In een aantal gevallen is die wetgeving extraterritoriaal van karakter. Dat betekent dat de onderneming kan worden betrokken in een strafrechtelijke procedure op grond van de wet van een ander land dan het land van (hoofd)vestiging. De meest bekende extraterritoriale wetten zijn de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act 1977 (met aanpassingen uit latere jaren) en de UK Bribery Act 2010. De Nederlandse rechtsmacht is in belangrijke mate ook extraterritoriaal, zeker na de invoering van art. 178a Wetboek van Strafrecht, waar ambtenaren in dienst van een vreemde staat gelijk worden gesteld met ambtenaren in dienst van de Nederlandse overheid. ‘Daar komt bij dat de Nederlandse justitie steeds vaker nauw samenwerkt met de justitiële autoriteiten van andere landen in het kader van vervolging van corruptie’, aldus Diekman. ‘De schikkingsbedragen die worden bedongen door de autoriteiten, worden in zo’n geval gewoon verdeeld tussen de staten die het onderzoek in behandeling hebben genomen.’

Gerichte maatregelen

Ondernemingen staan niet machteloos in de strijd tegen corruptie. Ze kunnen gerichte maatregelen nemen die worden ingebed in het systeem van interne beheersing. Zowel de Amerikaanse als de Engelse wetgeving en de uitleg daarbij geeft concrete aanbevelingen voor beheersing van het corruptierisico. Diekman: ‘In alle gevallen moet voor ogen worden gehouden dat het bestuur van de onderneming uiteindelijk verantwoordelijk is voor invoering van de maatregelen. Deze gelden ook voor tussenpersonen, agenten, businesspartners, vertegenwoordigers of andere intermediairs die in opdracht van de onderneming in binnen- of buitenland werken.’

Toepassing Engelse handreiking: verdediging tegen aansprakelijkheid

De maatregelen voor de beheersing van het corruptierisico hangen mede af van de aard van de business, de landen waar de onderneming actief is, de mate waarin de onderneming zaken doet met overheden en de aard van de geldstroom. De Engelse wet biedt een handreiking ten aanzien van beheersingsmaatregelen, die eigenlijk universeel toepasbaar is. Nog belangrijker is dat ondernemingen die kunnen aantonen dat deze handreiking is toegepast, de beheersingsmaatregelen kunnen inroepen als een verdediging tegen de strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van de UK Bribery Act 2010. Diekman zegt hierover: ‘Concreet betekent die handreiking het volgende: het is belangrijk het beginsel van proportionaliteit in acht te nemen. Dit betekent kortweg dat de onderneming die zaken doet in landen met een hoog corruptierisico (zie de corruptie perceptie-index van Transparency International) meer gerichte maatregelen moet nemen dan ondernemingen waarvoor dit niet geldt. Daarnaast geldt over het algemeen dat sprake moet zijn van nauwe betrokkenheid van het topmanagement bij de bestrijding van corruptie en dat er een deugdelijke risicoanalyse en due diligence worden uitgevoerd. Maar ook dat sprake is van goede interne en externe communicatie inclusief training, net als goede monitoring door bestuur en commissarissen.’ Ook de Amerikaanse wetgeving hanteert volgens Diekman uitgangspunten voor interne beheersing: de FCPA Hallmarks. Deze zijn op hoofdlijnen vergelijkbaar met de Engelse maatregelen, maar verschillen in gedetailleerdheid.

Facilitation payments: strafbaar

Ten slotte het fenomeen van facilitation payments. Daarbij gaat het volgens Diekman om kleine betalingen die worden gedaan om een proces te versnellen, maar die niet het oogmerk hebben om daarmee een commercieel voordeel te behalen. Diekman: ‘Dergelijke betalingen zijn in Nederland en Engeland formeel strafbaar. De Nederlandse justitie heeft evenwel niet de opportuniteit om tot actieve vervolging over te gaan, omdat dergelijke betalingen in de OECD Convention tegen corruptie niet worden gezien als corrupte betalingen. Deze OECD Convention ligt aan de basis van het Nederlandse strafrecht in het kader van corruptie. De Nederlandse justitie stelt wel eisen om van actieve vervolging af te zien.’

Controle door internal auditor

‘Commissarissen hebben dus voldoende aanknopingspunten om het thema corruptie op de agenda te plaatsen en daarover in gesprek te gaan met het bestuur’, besluit Diekman. ‘De maatregelen tegen corruptie zijn ook een belangrijk object van controle voor de internal audit-functie in de onderneming. Die rapportage kan aanleiding zijn voor de gedachtewisseling tussen commissarissen en bestuur.’

Peter Diekman is partner bij BDO Advisory en academisch directeur van het executive programme Financieel Forensisch Deskundige van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Daarnaast is hij hoogleraar aan de University of Curaçao en de Anton de Kom Universiteit van Suriname. Wilt u in contact komen met Peter Diekman? Klik dan hier.