Commissaris steeds vaker mikpunt in maatschappelijk krachtenveld

Aansprakelijkheid

De commissaris bevindt zich al lang niet meer in de veilige beslotenheid van de onderneming waarop toezicht wordt gehouden of van corporate Nederland. Hij of zij ligt onder een maatschappelijk vergrootglas. Zorg voor een goede aansprakelijkheidsverzekering en pak het toezicht grondig aan, adviseert Ilona Willemars, advocaat bij HVG Law.

Leeft ING de anti-witwaswet niet goed na? President-commissaris Wijers wordt op het matje geroepen door de minister van Financiën. Gekrakeel over bestuurdersbeloningen? De commissarissen zijn verantwoordelijk. Zelfs de beloning van de commissarissen zelf is steeds meer onderwerp van maatschappelijk debat.

Kritiek op verhoging commissarissenbeloning

De aanleiding voor de discussie over de hoogte van de commissarissenbeloning is de toenemende zwaarte van het takenpakket van de commissaris. De vereiste tijdsbesteding is navenant gestegen. Ook zijn de aansprakelijkheidsrisico’s en de algehele exposure – (social) media, politiek, reputatie – meer pregnant aanwezig. In een onderzoek uit 2016 bleek dan ook dat alle ondervraagde commissarissen een verhoging van hun beloning met gemiddeld 25% passend zouden vinden. Maar hoe onderbouwd ook, het ter goedkeuring voorleggen van voorstellen tot verhoging van de commissarissenbeloning aan de vergadering van aandeelhouders is geen gelopen race. Bij Heijmans en Boskalis sneuvelden dergelijke voorstellen of werden deze van de agenda gehaald. Philips stelde verhogingen naar beneden bij. Organisaties van particuliere en institutionele beleggers stellen kritische vragen en discussies op sociale media hebben eveneens impact.

Taakverzwaring

Welke nieuwe taken zijn er op het bord van de commissaris gelegd? Allereerst zijn er de elkaar opvolgende Corporate Governance Codes. Neem alleen al de beoordeling van de effectiviteit van de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen en de weging van de belangen van de stakeholders bij een openbaar bod. De wet, een Europese verordening en een koninklijk besluit geven autonome taken aan de raad van commissarissen (rvc), uitstijgend boven toezicht en advies. Bijvoorbeeld de taken van de auditcommissie op het gebied van het monitoren van zowel het verslaggevings- als het controleproces en bij de selectie van de accountant. De rol van de rvc bij de selectie, beoordeling, beloning en schorsing van bestuurders (en soms hun benoeming en ontslag) wordt steeds groter. Dan is er in de rechtspraak een aantal omstandigheden geformuleerd dat aanleiding geeft tot intensivering van het toezicht, zoals onder meer (de voorbereiding van) een fusie of overname, (reputatie)crises, signalen van de accountant en alarmerende verliesposten. De lijst is nog langer (zie daarvoor A.M.M. Stolp, De zorg van een zorgvuldig commissaris. WPNR 2015, nr. 7045). Tot slot kan de algehele professionalisering worden genoemd. Anders dan zo’n vijftien jaar geleden zijn de vergaderingen veel professioneler geworden en vergt de voorbereiding daarvan veel meer tijd dan de avond ervoor wat stukken op de bank doornemen. Toezicht is meer dan alleen vergaderen.

Diversiteit in meerdere opzichten

In de samenstelling van de rvc is diversiteit gewenst, zowel in cultureel opzicht als wat betreft sekse. Slechts 24,6% van de commissarissen is vrouw (volgens de Dutch Female Board Index 2017) en over culturele diversiteit wordt niet veel gesproken. Waar raden van commissarissen wel heel divers in zijn, betreft de omgeving waarin zij opereren. Beursgenoteerde ondernemingen trekken veel aandacht, maar vormen slechts een minderheid van de organisaties die toezicht hebben georganiseerd. Dit zijn óók familiebedrijven, woningcorporaties, grote accountantskantoren, culturele -, zorg- en onderwijsinstellingen, andere ondernemingen en pensioenfondsen. Instellingen die door of onder toezicht van de overheid worden gefinancierd vallen onder de Wet normering topinkomens, die ook beperkingen stelt aan de honorering van commissarissen. Voor de woningsector gelden nog meer strikte eisen. Dit, gecombineerd met een mogelijke verruiming van het aansprakelijkheidsregime voor toezichthouders van niet-belastingplichtige verenigingen en stichtingen in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen, zal het moelijker maken goede toezichthouders voor bepaalde sectoren te vinden.

Aansprakelijkheidsrisico’s laag bezoldigde toezichthouders mogelijk vergroot

Het wetsvoorstel beoogt de regeling van interne aansprakelijkheid (jegens de rechtspersoon) van toezichthouders ook van toepassing te laten zijn op verenigingen en stichtingen. Verder zullen de bepalingen over de aansprakelijkheid (voor het tekort in de boedel) wegens onbehoorlijke taakvervulling in geval van faillissement ook gaan gelden voor toezichthouders van verenigingen en stichtingen. Inclusief de bepalingen over vaststelling van onbehoorlijk bestuur en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement bij het niet hebben van een behoorlijke administratie en het niet (tijdig) hebben gedeponeerd van de jaarrekening (of balans en staat van baten en lasten). Er is slechts een uitzondering voorzien voor een onbezoldigd commissaris (of bestuurder) van een vereniging of stichting die niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Hiermee worden aansprakelijkheidsrisico’s van laag bezoldigde toezichthouders in de (semi)publieke sector erg vergroot. Waarschijnlijk mede hierom vlot het niet erg met de behandeling van het wetsvoorstel.

Meavita werd mea culpa

Er kunnen veel dingen misgaan in het toezicht. Heb je die onder controle, dan breekt de dijk op een andere plek door. De norm voor vestiging van aansprakelijkheid is in het algemeen dat geen redelijk handelend toezichthouder zo zou hebben gehandeld. Met andere woorden, er moet sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt. Fouten mogen worden gemaakt en niet elke fout zou moeten worden afgestraft. De werkelijkheid lijkt soms strenger. De indruk bestaat dat daden achteraf met de koele blik van de rechter worden beoordeeld en dat de heat of the moment stress waarin besluiten worden genomen, soms uit het oog wordt verloren. Meavita werd mea culpa, want nadat de Ondernemingskamer wanbeleid had vastgesteld, troffen de bestuurders en leden van de raad van toezicht een schikking voor 1,8 miljoen euro met de curatoren en de vakbonden. Het zal de laatste zaak niet zijn. Zorg dus voor een goede aansprakelijkheidsverzekering en pak je werk grondig aan – want commissaris zijn is écht werk.

Klik hier voor contact met Ilona Willemars.

Auteur(s)
Ilona Willemars
advocaat HVG Law
Dit artikel is gepubliceerd in
GU2018okt

Verder in deze Governance Update

Nieuw Rotterdam

Governance Radar

O, Commissarissen! Let op u rechtmatige saeck!

ING-zaak: Komt het nog tot een dramatisch steekspel voor de rechter?

IORP II: uitdagingen voor de inrichting van het governancesysteem

Wat is de toegevoegde waarde van IORP II?

Artificial intelligence vraagt om specifiek toezicht

Pleidooi voor specifieke AI-audit

Openheid als toverwoord

Scherp toezicht vraagt vertrouwen; maar dat is een delicate dynamiek

Geen garanties, wel goede start

Risicoanalyse integriteit bij te benoemen toezichthouders

Tax controversy: wat te doen?

Hoe "controversy-proof" bent u als commissaris?

'Toezicht houden is verrijkend'

De portefeuille van...

Dynamiek in de boardroom: waar op te letten?

'Het gaat vaak om dezelfde obstakels'

Nationaal Register

Jan van Nassaustraat 93
2596 BR Den Haag
T 070-324 30 91
info@nationaalregister.nl

Volg ons op social media

Governance Update nieuwsbrief